Sentencia CIVIL Nº 36/2022, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 213/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SAN SEBASTIÁN - UPAD MERCANTIL

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - DONOSTIAKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA, 1 - 3ª Planta - CP/PK: 20012 Donostia / San Sebastián

TEL.: 943 00 07 29 FAX: 943 00 43 86

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.donostia@justizia.eus / merkataritza1.donostia@justizia.eus

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-21/004698

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.47.1-2021/0004698

Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 213/2021 - B

Materia: DEMANDA DE DERECHO MARÍTIMO

Demandante / Demandatzailea: ESTIBADORA ALGEPOSA S.A.U.

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Demandado/a / Demandatua: CHATARRAS IRUÑA S.A.

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE

S E N T E N C I A Nº 36/2022

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D./D.ª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: Donostia / San Sebastián

Fecha: Ocho de febrero de dos mil veintidós

PARTE DEMANDANTE: ESTIBADORA ALGEPOSA S.A.U.

Abogado/a:

Procurador/a: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

PARTE DEMANDADACHATARRAS IRUÑA S.A.

Abogado/a:

Procurador/a: EIDER MUJIKA AGIRRE

OBJETO DEL JUICIO: DERECHO MARÍTIMO

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Sr. Carretero Zubeldía, en nombre y representación de ESTIBADORA ALGEPOSA S.A.U., formuló con fecha 30 de marzo de 2.021 demanda de Juicio Ordinario contra CHATARRAS IRUÑA S.A., con los siguientes pedimentos:

1º. Respecto a la reclamación ' DIRECCION000'- Declare que 'ESTIBADORA ALGEPOSA, S.A.U.' tiene un derecho de cobro de los derechos, anticipos y gastos incurridos por cuenta de la mercancía descargada del buque ' DIRECCION000' en agosto de 2018, intereses y daños y perjuicios, incluyendo los gastos desembolsos y anticipos relacionados con la enajenación notarial y con el contrato de remoción anterior (agosto de 2019)que se han cuantificado, salvo error u omisión, en un total de 692.013,32€ y que, tras la enajenación notarial, ostenta un crédito contra CHATARRAS IRUÑA, S.A., que se ha cuantificado, conforme a la liquidación y salvo error u omisión, en 348.094,02€;y en consecuencia condene a la demandadaal pago de dicho crédito más los intereses legales sobre dicha cuantía al tipo del interés legal del dinero desde el 6 de febrero de 2021 hasta la fecha de la sentencia.

Y, respecto a los almacenajes debidos, pero no facturados (indicados en el 'Hecho Decimoctavo', apartado 4, y en el 'Hecho Decimonoveno, apartado 1) declare si el demandado ha de asumir y pagar el IVA correspondiente a dichos almacenajes, que asciende a 75.792,52€; y, en caso afirmativo, condene a CHATARRAS IRUÑA, S.A. al pago de esta cantidad.

2º. Respecto a la reclamación 'ALMACENAJES 2019' - Declare que 'ESTIBADORA ALGEPOSA, S.A.U.' tiene derecho de cobro por el almacenamiento de la mercancía descargada durante 2019 que asciende a 69.603,34€ más el interés de demora al tipo fijado en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (8%) desde el vencimiento / impago (15 de diciembre de 2019) hasta la fecha de interposición de esta demanda (30 de marzo de 2021) que asciende a 7.185,35€; y, en consecuencia, condene a la demandada al pago de76.788,69€más los intereses legales sobre dicha cuantía al tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Lev 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia; más la indemnización fija establecida en dicha Ley 3/2004 de 520€ (alternativamente 40€),más los intereses legales sobre dicha cuantíaal tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia; más la indemnización por costes de cobro( gastos y costas de esta reclamación) que se estiman en 10.998,30€, deducidos los 520€ de la indemnización fija, sin perjuicio de ulterior y definitiva determinación.

Subsidiaria o alternativamente, para el caso de que el Tribunal estime que el correo de 28 de febrero de 2019 (Doc.30) constituye un acuerdo y no una oferta, declare que 'ESTIBADORA ALGEPOSA, S.A.U.' tiene un derecho de cobro por el almacenamiento de la mercancía descargada durante 2019 que asciende a 41.954.74€ más el interés de demora al tipo fijado en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (8%) desde el vencimiento / impago (15 de diciembre de 2019) hasta la fecha de interposición de esta demanda (30 de marzo de 2021) que asciende a 4.331,11€; y, en consecuencia, condene a CHATARRAS IRUÑA. S.A. al pago de46.285,85€más los intereses legales sobre dicha cuantía al tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Lev 3/2004. de 29 de diciembre , desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia; más la indemnización fija establecida en dicha Ley 3/2004 de 4000 (alternativamente 400), más los intereses legales sobre dicha cuantíaal tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia; más la indemnización por costes de cobro(gastos y costas de esta reclamación) que se estiman en 7.000€, deducidos los 400€ de la indemnización fija, sin perjuicio de ulterior y definitiva determinación.

3º. Respecto a la reclamación 'INCUMPLIMIENTO UNILATERAL Y ARBITRARIO DE CONTRATO'

- Declare que 'ESTIBADORA ALGEPOSA, S.A.U.' tiene derecho a ser resarcido por CHATARRAS IRUÑA, S.A. por incumplimiento de contrato con una indemnización de daños y perjuicios que, salvo error u omisión, se ha cuantificado en 17.019,85€; y, en consecuencia, condene a la demandada al pago de esa indemnización más los intereses legalessobre dicha cuantía al tipo del interés legal del dinero desde el 6 de febrero de 2021 hasta la fecha de la sentencia.

Subsidiaria o alternativamente, para el caso de que el Tribunal estime que el correo de 28 de febrero de 2019 (Doc.30) constituye un acuerdo y no una oferta, que 'ESTIBADORA ALGEPOSA S.A. tiene derecho a ser resarcido por CHATARRAS IRUÑA, S.A. por incumplimiento de contrato con una indemnización de daños y perjuicios que, salvo error u omisión, se ha cuantificado en 483.678,73€; y, en consecuencia, condene a la demandada al pago de esa indemnización más los intereses legalessobre dicha cuantía al tipo del interés legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia.

4º. Respecto a los intereses moratorios devengados hasta que se dicte sentencia - Declare el vencimiento de los intereses moratorios -y anatocísticos- que se hayan devengado hasta la fecha en que se dicte sentencia, condenando a CHATARRAS IRUÑA. S.A. a su pago.

5º. Respecto a los intereses procesales - Declare que todas las cantidades objeto de condena, incluidos los intereses devengados y vencidos hasta la fecha en que se dicte sentencia, devengarán el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, excepto las cantidades e intereses correspondientes a la reclamación 'ALMACENAJES 2019' que devengarán el tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, incrementado en dos puntos; y en consecuencia condene a CHATARRAS IRUÑA, S.A. al pago de los intereses de mora procesal en los términos declarados.

6º. Respecto a las costas - Condene a CHATARRAS IRUÑA, S.A. al pago de las costas de todas y cada una de las reclamaciones con declaración, si procede, de temeridad o mala fe.

Como se indica en la demanda, se ejercitan y acumulan tres acciones contra CHATARRAS IRUÑA S.A.; todas ellas nacidas de un mismo contrato o título, hecho a forfait ( a precio o suma alzada), denominado 'Forfait Descarga de Chatarra por Pasajes Año 2018 (OF-004-18-A)

La primera, denominada ' DIRECCION000' por el nombre del buque que transportó la mercancía descargada en el Puerto de Pasajes, pretende la condena a la demandada al pago de los derechos más anticipos y gastos incurridos por la demandante por cuenta de la mercancía desde que se descargó y almacenó en las instalaciones de la demandante en el recinto portuario hasta que se procedió a la enajenación notarial de los efectos alterados y averiados, incluyendo los gastos, desembolsos y anticipos relacionados con dicha enajenación y con un contrato de remoción anterior (agosto de 2.019). Tras la enajenación notarial, el crédito a favor de la demandante por esta reclamación asciende a 348.094,03 euros.

La segunda es denominada en la demanda 'ALMACENAJES 2019' y en ella se pretende que se condene al demandado al pago de los derechos de almacenamiento de las mercancías descargadas durante 2019 en las instalaciones de la demandante en el recinto portuario y retiradas durante el mismo ejercicio por el demandado; se aclara que esas mercancías nada tienen que ver con la descargada del DIRECCION000'; la deuda reclamada es de 69.603,34 euros y está documentada en 13 facturas que la demandada no habría pagado a su vencimiento, por lo que se reclaman también los gastos, indemnizaciones e intereses establecidos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; lo intereses devengados hasta el 30 de marzo de 2.021, fecha de interposición de la demanda, ascienden a 7.185,35 euros.

Al total, 76.788,69 euros, también se añade en la demanda una indemnización fija de 40 euros por factura impagada que totaliza la cantidad de 520 euros (subsidiaria o alternativamente, una indemnización fija de 40 euros), mas una indemnización por todos los costes de cobro que superen la cantidad indicada de 520 euros ( subsidiaria o alternativamente 40 euros) que, sin perjuicio de ulterior y definitiva determinación, se estiman en un máximo de 10.998,30 euros (15% del principal, menos 520 euros).

La tercera reclamación es denominada 'INCUMPLIMIENTO UNILATERAL Y ARBITRARIO DE CONTRATO' y, a través de ella, se pretende la condena a la demandada al pago de los daños y perjuicios por incumplimiento unilateral y arbitrario de la obligación de descargar con la demandante en Pasajes la chatarra del buque DIRECCION001: La descarga de esa chatarra en el Puerto fue ejecutada por otra empresa diferente y, también, la consignación del buque fue encargada a otra empresa consignataria de buques.

Por este concepto se reclama una indemnización de 17.019,85 euros.

El total reclamado, por tanto, es de 453.420,87 euros en la que pedía que se la condenara a abonar a la actora la suma de 263.345,85 euros mas los intereses legales devengados y las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, la cual se opuso a la demanda en base a lo siguiente:

- Reclamación ' DIRECCION000':

La llamada oferta Forfait OF-004-18-A no es propiamente un contrato, sino una tarifa de precios, una tarifa marco que recogía los términos y condiciones estándar que se iban a repetir en las posteriores contrataciones individuales que se concertasen; la existencia de estas tarifas, según la demandada, no impide que las condiciones previas pensadas para el mismo tipo de contratación pudieran ser modificadas por acuerdo entre las partes; en el caso de autos, sostiene la demandada que se llegó al acuerdo expreso de que el almacenaje a la carga o su colocación en la superficie descubierta de la zona de concesión de 'estibadora' hasta su carga en camiones, no sería objeto de facturación, aunque la estancia en puerto superase el periodo de franquicia de 15 días previsto en la oferta; se trataría de un acuerdo verbal que había venido aplicándose desde abril de 2.012 de forma amplia y duradera, dándose una continuada falta de facturación por parte de la demandante en relación con todas las mercancías descargadas para la demandada.

Se añade que, por el contrario, nunca hubo acuerdo alguno entre las partes para aplicar a la mercancía del DIRECCION000' un precio de almacenaje incrementado hasta 0,30 €/tn/día, siendo esa cuantificación una imposición unilateral de la actora que, en principio, buscaba ser cobrada al vendedor/cargador H. RIPLEY y después, dado que ésta no pago, dirigió de forma sorpresiva e improcedente contra Ch. IRUÑA; el hecho de que por la demandada no contestaré o no devolviese el burofax o las facturas recibidas no significa aceptación de pagar el almacenaje de las mercancía y a ese precio; es más, la demandada ya negaba la mayor, el tener que abonar precio alguno a la estibadora, respecto de la que, además, ya empezaba a considerar como responsable en la gestión del incendio de la mercancía; de los actos posteriores de Ch. IRUÑA se desprende que no hubo aceptación de ese precio.

En todo caso, de forma subsidiaria, la única tarifa existente contemplaba un precio seis veces inferior (0.05 €/tn/día)

La demandada no se considera responsable de la situación creada por la mercancía descargada; el origen de la permanencia en puerto mas allá del tiempo razonable u ordinario, fue un incendio para cuya prevención y extinción ALGEPOSA no adoptó las medidas adecuadas, siendo por ello, responsable, al contribuir con su negligencia en la generación del incendio de la mercancía; la demandada mantiene la inexistencia de obligación por su parte de abonar los conceptos y cantidades reclamadas por almacenaje de esta mercancía; la demandada, por la situación creada y el problema ambiental que suponía, tuvo que rechazar la mercancía de cara a su vendedor y no pudo trasladar la mercancía, retirándola de las dependencias del puerto, hasta que tuviera el visto bueno de la Autoridad competente; se añade que la demandada no incumplió con sus obligaciones conforme al Reglamento (ce) 1013/2006, de 14 de junio, ni le correspondía adoptar por sí decisión o valoración alguna acerca de la posibilidad y, en su caso, manera de llevar a cabo el traslado del residuo, pues eso le correspondía a las Autoridades Ambientales implicadas y, hasta que éstas no dieron el visto bueno para el traslado, la demandada quedó sometida a su criterio sin poder decidir por sí, retirar la mercancía del Puerto.

Al margen de ello, denunciaba la mala fe de la demandante por negociar a sus espaldas la venta de la mercancía a HIERROS SERVANDO S.L.,a la que no dio conformidad la demandada; en base a ello, considera improcedente una deuda a su cargo del 3% sobre el importe de la venta concertada con Hierros Servando S.L., pues nunca encargó esa venta.

A partir de esa frustrada venta, se alega que la demandante impidió a CH. IRUÑA retirar la mercancía si no se avenía a pagar por anticipado el precio abusivo señalado por ella, invocando un derecho de retención, que la demandada no entiende aplicable.

En cuanto a los anticipos, gastos y desembolsos que se reclaman por la venta notarial, los considera improcedentes, pues no se entiende que la actora se viera forzada a promover el expediente de enajenación notarial, al no tratarse de una mercancía alterada o averiada; la falta de presupuestos legales del expediente implica, según la demandada, que lo reclamado sea de responsabilidad de la actora.

Al margen de ello, entiende la demandada que el pretendido derecho de retención no avala el expediente de venta notarial.

- Reclamación por 'ALMACENAJES 2019'.

La demandada entiende la reclamación improcedente al considerar que para el año 2019 también seguí vigente el acuerdo verbal expreso alcanzado por las partes y consistente en no aplicar el precio o tarifa por almacenajes, a razón de 0,05 €/tn/día a a partir del día 15º de estancia en el puerto; se considera que a este pacto se llegó con el Sr. Serafin, responsable comercial y 'factor notorio' de la actora, y fue cumplido y aplicado de forma continuada y sostenida en el tiempo desde 2.012 en todos los buques descargados por orden de CH. IRUÑA; tampoco le ocasionaba a la demandante perjuicio alguno el que la carga quedara durante un tiempo en la campa de su concesión.

- Reclamación por 'Incumplimiento unilateral y arbitrario de contrato'.

La demandada se opone, alegando que la oferta 'forfait' no contemplaba ninguna condición o cláusula de exclusividad ni la obligación de mantener un volumen de negocio mínimo con la demandante.

TERCERO.-Convocadas las partes a la audiencia previa no pudo llegarse a un acuerdo; se acordaron como pruebas: a instancia de la actora, documental, exhibición de documentos por terceros, pericial y testifical; a instancia de la demandada, documental testifical y pericial.

CUARTO.-Se celebró la vista en la fecha prevista, practicándose las pruebas admitidas que pudieron serlo; tras las conclusiones de las partes, los autos quedaron para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contrato de manipulación portuaria.

La relación existente entre las partes en base a la que se articula la reclamación es un contrato de manipulación portuaria.

El artículo 329 de la Ley de Navegación Marítima define el contrato de manipulación portuaria como aquel por el que 'un operador se compromete, a cambio de un precio, a realizar todas o algunas de las operaciones de manipulación de las mercancías en puerto [...]'. El precepto combina la técnica de un listado de ejemplos de operaciones portuarias con el recurso a una cláusula general, en la que permite incluir otros supuestos similares a los fijados en el mismo.

Las operaciones enunciadas en el artículo 330 de la Ley de Navegación Marítima, a saber: 'las operaciones de carga, descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques, así como las de recepción, clasificación, depósito y almacenamiento en muelle o almacenes portuarios, y las de transporte intraportuario [...]' deben realizarse de conformidad a la normativa vigente, referida en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en adelante TRLPEMM y, en concreto, los artículos 130 y siguientes dedicados al servicio portuario de manipulación de mercaderías.

Conforme a su configuración legal, el contrato de manipulación portuaria puede caracterizarse como contrato típico, bilateral, consensual, sinalagmático y oneroso, si bien, en relación con este último punto, como indica José Juan Castelló Pastor (Apunte sobre el contrato de manipulación portuaria, Rev. Boliv. de Derecho Nº 24, julio 2017, ISSN: 2070-8157, pp. 424-443) los operadores portuarios pueden, ocasionalmente, ofrecer servicios gratuitos dentro de un paquete global de su oferta con la finalidad de hacerla más competitiva (v.gr., el manipulador ofrezca gratuitamente la custodia de la mercancía a cambio de realizar el resto de servicios, i.e. carga, estiba, descarga o desestiba, entre otros), siendo la solución más factible considerar el contrato en su totalidad en caso de que se pacte un precio global, con independencia de que uno de los servicios ofrecidos sea gratuito.

Las operaciones de manipulación portuaria, según el artículo 331 de la Ley de Navegación Marítima, pueden ser contratadas con el operador tanto por los cargadores o destinatarios de las mercancías como por el armador o, incluso, por cualquier persona que hubiese asumido la obligación de verificación de las mercancías.

En consecuencia, los elementos personales del contrato de manipulación portuaria son, de una parte, el operador del servicio de manipulación portuaria, y de otra, el cargador, el destinatario de las mercancías, el armador o cualquier persona que haya asumido ante aquellos la obligación de verificar la mercancía.

A la vista de los servicios prestados por ALGEPOSA a la demandante (consistentes, fundamentalmente, en descarga, depósito y almacenamiento de mercancía en muelle o almacenes portuarios) podemos apreciar que coincidimos con aquella en la identificación de la relación jurídica que une a las partes como de 'manipulación portuaria'; esta consideración jurídica de la relación contractual no es discutida por la parte demandada; el núcleo del conflicto está en los términos de dicha relación y, en concreto, que pactos específicos regulaban la descarga y almacenamiento de la carga del DIRECCION000'.

SEGUNDO.- Términos del contrato; almacenaje, gratuidad o no y, en su caso, precio.

Según señala la doctrina, y a diferencia de lo que acontecía con anterioridad, en la LNM - artículo 329 - se conceptúa este contrato como 'aquel en virtud del cual un operador se obliga, a cambio de un precio o remuneración, a realizar todas o alguna de las operaciones de manipulación de las mercancías en puerto previstas' en la LNM u otra de similar naturaleza. Entre tales operaciones y respecto de las ejecutadas en tierra, se comprenden - entre otras - las de almacenaje en muelles o almacenes portuarios ( artículo 330), siendo requisito esencial para hablar de operaciones de manipulación portuaria que tales operaciones se desarrollen en el puerto o en el recinto portuario, pues en otro caso no es de aplicación la LNM sino las normas de derecho común (Código Civil ).

Es decir, el requisito del precio o remuneración a favor del manipulador portuario es un elemento esencial del contrato, siempre, claro está, en términos generales, debiendo de estarse a lo pactado en el caso concreto.

Ambas partes están de acuerdo en partir de la llamada oferta Forfait (OF-004-18-A) como marco regulatorio de las relaciones entre las partes, remitida el 22 de enero de 2.018 por D. Serafin (empleado del Departamento Comercial de ALGEPOSA) por email a la demandada (doc. nº 4).

La parte actora califica ese documento como contrato, mientras que la parte demandada entiende que es una tarifa de precios marco, unas condiciones generales que serian de aplicación a cada uno de los encargos o contratos que pudieran concertarse en el ámbito de aquella, que no impedía que sus condiciones estándar pudieran ser modificadas por acuerdo entre las partes.

Hay, por tanto, una admisión de que la relación que nos ocupa estaba bajo el ámbito de esas tarifas, si bien, como ya indicábamos, la demandada sostenía pactos particulares entre las partes que prevalecían frente a esas tarifas generales; consideramos que la existencia de esos pactos corresponde acreditarlas a quien los sostiene, desde el momento en que se predica su prevalencia frente a las tarifas generales de común aceptación.

Aclarado lo anterior, ambas partes también están de acuerdo en que, en relación con los almacenajes, había una franquicia de 15 días, es decir, un periodo libre de costo para el cliente, si bien la demandada sostiene que entre ella y el Sr. Arrillaga, como responsable comercial de ALGEPOSA, se llegó al acuerdo comercial de que tales almacenajes no se cobrarían aunque se superara el periodo de 15 días de estancia en el puerto.

Al margen de ese acuerdo comercial, la demandada alega que este pacto venía aplicándose 'de facto' desde 2.012, pues desde esa fecha ya no se facturaban esos almacenajes; para acreditar esta circunstancia, la demandada aporta el bloque documental nº 6, una relación de los buques y cargas descargada en el periodo 2012-2018 y, como documento nº 6b las facturas emitidas que no incluirían (salvo alguna por error) los 'derechos de almacenaje'.

Entendemos que la demandante viene a admitir, en cierto modo, esos pactos en relación con el almacenaje cuando (folio 12) indica que 'Estibadora' considera que la facturación del almacenamiento es una actividad marginal y no esencial en la relación con el cliente en circunstancias normales. De esta forma, se considera que se beneficia al cliente y se evitan controversias insustanciales si se sigue un criterio flexible'.

Es decir, entendemos que no es incompatible una tolerancia en no cobrar almacenajes en el marco de una relación duradera, dentro de unos limites de duración normales de estadía de la mercancía en puerto, a la espera de su retirada por el cliente (que es lo que entendemos que concurría y se desprende de esa documental aportada por la demandada), con la negativa de la demandante a que en este caso, en que estamos hablando de un periodo de almacenaje infinitamente superior al que se pudiera considerar 'normal' y no facturable dentro de una relación continuada y satisfactoria entre las partes, pueda subsumirse dentro de esa tolerancia.

En este contexto, consideramos que no se ha practicado prueba que pueda avalar que existiera un pacto verbal o no escrito entre las partes para no cobrar almacenajes del periodo temporal que nos ocupa en relación con la carga del DIRECCION000'.

La existencia de exenciones del pago del almacenaje fue admitida por D. Serafin en su declaración, pero siempre que se cumplieren ciertas condiciones relativas a la retirada de la carga o el tipo de ésta, pero no consideramos que el caso que nos ocupa pueda estar dentro de esas posible exenciones por la extraordinaria duración del almacenaje y la no retirada de la mercancía por el cliente; entendemos que no se ha practicado suficiente prueba para acreditar que, en este caso, hubiera un pacto que eximiera de pagar por almacenaje a CH. IRUÑA, porque estamos ante una mercancía que, en principio (fuera por las circunstancias que fuera) se rechazó por la solicitante, la cual, después, demoró la petición de entrega por determinados trámites administrativos con Gobierno Vasco y Navarro hasta el 20 de agosto de 2019, más de un año después de que la misma fuese desembarcada; ello hace que estemos ante una situación de tipo excepcional que quedaría, por su esencia, al margen de cualquier acuerdo de tipo forfait que hubieran pactado las partes a fin de descontar gastos de almacenaje en función de compromisos de encargo de descargas continuados en un periodo largo de tiempo, con retiradas también periódicas de mercancía almacenada, relación que exige una colaboración continuada y cumplimiento por las partes que, obviamente, no habría existido en una situación enquistada como la que nos ocupa en la que la mercancía fue inicialmente rechazada y después no requerida hasta más de un año después de la descarga en puerto; al margen de ello, es claramente indicativo que la demandada en su correo de 12 de abril de 2.019 (doc. nº 16 de la demanda) en respuesta al de la actora de 4/4/2019 no se opone al pago de los gastos de almacenaje en base a que estos sean improcedentes al existir un pacto de gratuidad en relación el mismo, sino en base a que habían rechazado la mercancía y resuelto el contrato con la vendedora; incluso apunta que, ya el mes anterior, como solución al tema de la retirada de la mercancía y pago de los gastos, consideró una buena solución que ALGEPOSA diera a la mercancía la salida mas conveniente (su venta); todo ello, a nuestro entender, supone una admisión tácita de que el almacenaje generaba gastos; esta admisión, además, es ya explicita en el documento nº 19 de la demanda, pues el Sr. Edmundo remite una propuesta para pagar conjuntamente con RIPLEY el almacenaje conforme al precio de 0,05 euros fijado en la oferta forfait.

Otro punto de discordia sería el precio aplicable al almacenaje que la demandante fija en 0,30 €/tn/día por un acuerdo con la demandada, que ésta niega, entendiendo aplicable (para el caso de que hubiera derecho a cobrar un precio) el de 0,05/€/tn/día.

En el documento nº 4 de la demandada, la llamada oferta 'forfait' ( que, en principio, fijaba, en cuanto a los precios, las relaciones entre las partes, en relación a cada uno de los encargos que pudieran individualizarse en el marco de la tarifa, tal como admite la demandada), fija este último precio de 0,05 €/tn/día; sin embargo, la demandante sostiene que el precio era de 0,30 €/tn/día; se basa en que la mercancía descargada era diferente de las contempladas en la oferta 'forfait' y en que se llegó a un acuerdo en ese precio con la demandada.

Entendemos que el precio aplicable no pude ser sino el fijado en la propia oferta aportada por la demandante; no hay acuerdo en el precio de 0,30 euros y la oferta ya fija un precio de descarga para chatarra 'paquete', dentro de la que es perfectamente subsumible la carga de paquetes de vehículos prensados que transportaba el ' DIRECCION000' y que es un tipo diferenciado de chatarra, como se desprende de la simple diferenciación de la tarifa 'forfait'; del mismo modo, la demandada aporta un bloque documental (nº 8b u 8c) un conjunto de facturas de la demandante relativas a cargas similares anteriores(paquetes de coche prensados) en las que se aplica el mismo precio a toda la carga que pueda ser OA nº 1, nº 2, paquete, lo que implica que el llamado 'paquete de coche' o chatarra VFU en paquete estaba dentro de la tarifa 'forfait'; la llamada oferta 'forfait' se refiere a descarga de chatarra, sin exigir, como parece indicar el demandante que el 100% de la chatarra sea de material férrico; como sostiene la demandada, denominar a una chatarra como 'de hierro' no implica que el 100% sea hierro y acero; al art. 2.a) del Reglamento UE 333/2011 por el que se establecen criterios para determinar cuándo determinados tipos de chatarra dejan de ser residuos con arreglo a la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo define «chatarra de hierro y acero» como la chatarra compuesta principalmente por hierro y acero; por lo tanto, si la actora tenía derecho a cobrar por almacenaje en puerto, el precio no podía ser otro que el de 0,05 € tn/día.

TERCERO.-Posible negligencia en el incendio de la actora como causa que excluiría a la demandada del pago del almacenaje.

Como ya hemos referido, la demandada no se considera responsable de la situación creada por la mercancía descargada; aduce que el origen de la permanencia en puerto mas allá del tiempo razonable u ordinario fue el incendio, para cuya prevención y extinción ALGEPOSA no adoptó las medidas adecuadas.

De la propia contestación a la demanda se desprende que la causa principal por la que la demandada rechazó la mercancía inicialmente no fue que la misma se incendiara, sino que es posible que estuviese contaminada y supusiese un riesgo ambiental (así se indica en el folio 31 y ss. de la contestación); como se admite, el mismo día 3 de agosto, es decir, un día después del inicio de la descarga y el incendio, la demandada comunicó a H. RIPLEY vendedor/cargador de la mercancía, que la misma era rechazada.

Es decir, no fue el incendio en sí la causa de que la mercancía fuese rechazada por la compradora, sino una posible contaminación de la misma que, además, podría haber sido causa del incendio (en realidad, la primera impresión es que el incendio había puesto de manifiesto esa contaminación aparente con hidrocarburos u otros líquidos inflamables). Por ello, si no fue el incendio la causa del rechazo, no consideramos que una posible negligencia de la actora en la generación o apagado de éste pueda ser una causa de exención del pago del coste de la estancia de la mercancía en las dependencias de ALGEPOSA; en su caso, si como consecuencia del incendio, la mercancía hubiera sufrido algún detrimento que supusiera un perjuicio para CH. IRUÑA, la posible negligencia de la estibadora pudiera suponer una responsabilidad en su resarcimiento, pero la demandada no ha formulado reconvención contra ALGEPOSA ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios, por lo que entendemos que esa negligencia achacada a la demandante es intrascendente a estos efectos.

CUARTO.-El visto bueno de la autoridad competente como requisito para retirar la mercancía y consiguiente posible causa de exención del pago de almacenaje.

La demandada afirma que no pudo trasladar la mercancía, retirándola de las dependencias del puerto, hasta que tuviera el visto bueno de la Autoridad competente; se añade que la demandada no incumplió con sus obligaciones conforme al Reglamento (ce) 1013/2006, de 14 de junio, sobre Traslados seguros de residuos en la Unión Europea y entre esta y países de fuera de la Unión; sostiene que no le correspondía adoptar por sí decisión o valoración alguna acerca de la posibilidad y, en su caso, manera de llevar a cabo el traslado del residuo, pues eso le correspondía a las Autoridades Ambientales implicadas y, hasta que éstas no dieron el visto bueno para el traslado, la demandada quedó sometida a su criterio sin poder decidir por sí, retirar la mercancía del Puerto; por ello, entiende que no se le puede responsabilizar de la no retirada de una mercancía que no estaba sujeta a su disponibilidad.

De la documentación aportada, lo primero que se desprende es que, como ya hemos referido, la demandada había rechazado la mercancía y comunicado la resolución del contrato a la vendedora (doc. nº 13 de la demanda) al día siguiente del incendio; es decir, en principio, parece claro que la intención de la demandada no era hacerse cargo de la mercancía.

Es cierto que, a la vista de comunicaciones aportadas junto con la contestación (doc. nº 19 y ss.) se desprende que, no obstante, la comunicación hecha a la vendedora antes referida, la demandada seguía teniendo intención de llegar a algún tipo de acuerdo para hacerse cargo de la mercancía.

Ahora bien, del mismo documento nº 19 antes mencionado parece desprenderse que el Gobierno Vasco no ponía ningún obstáculo para la retirada de la mercancía; así, el Sr. Genaro, del Gobierno Vasco, en correo de 7 de agosto de 2.018, pregunta al Sr. Macarena, de CH. IRUÑA, si el residuo va a ser devuelto a origen o si habían llegado a algún acuerdo para llevarlo a la planta de la demandada, de lo que se deduce que no había impedimento por parte del G. Vasco para tal traslado; tampoco se justifica de ninguna manera que hubiera una prohibición de retirada de la mercancía por parte de esa administración

En cuanto al Gobierno de Navarra, del documento nº 20 de la contestación, lo que se desprende es que había un expediente abierto para la devolución de la mercancía a origen, a consecuencia del rechazo de la misma por la compradora, aquí demandada; de ese mismo documento, se desprende que este expediente no suponía impedimento para la retirada de la mercancía por parte de CH. IRUÑA; dentro de los hitos de la tramitación del expediente relatados en el mismo informe, se puede apreciar que, en fecha 19 de agosto de 2.019 (más de un año después de la llegada de la mercancía a puerto) la demandada solicita al organismo competente del Gobierno de Navarra valorar la posibilidad de trasladar los residuos desde el puerto de Pasaia a sus dependencias en Orkoien, a lo que el organismo en cuestión informa favorablemente, haciendo lo propio la Dirección de Administración ambiental del Gobierno Vasco; es decir, el Gobierno de Navarra no tenía inconveniente en el traslado y, viendo que la documentación que obraba en el expediente sobre el estado de la mercancía se reducía al informe de inspección llevado a cabo por la Dirección de Administración ambiental del Gobierno Vasco General en el momento posterior al incendio, recibido por el organismo navarro el 14 de agosto, es de suponer que si esa petición de informar sobre un posible traslado se hubiera hecho en el momento inicial del expediente, el informe favorable hubiera sido también el resultado previsible.

Es decir, no apreciamos que tampoco hubiera un impedimento del Gobierno de Navarra para que CH. IRUÑA trasladara la mercancía a sus instalaciones; tampoco parece que la tramitación del expediente de devolución impidiera ese traslado; es cierto que en el informe se dice que Ch. IRUÑA no estaba autorizada a gestionar el residuo en tanto no se dispusiese de una valoración adicional de éste, pero lo cierto es que, antes de que ese expediente se resolviese, se pide el traslado y se informa favorablemente; es decir, la tramitación del expediente no parece suponer un impedimento para que la mercancía fuera trasladada del puerto, lo cual es algo diferente de la gestión del residuo en cuestión.

Con fecha 14 de agosto de 2.019, como se desprende del documento nº 23 de la contestación, la demandada, que ha cambiado de postura en cuanto a la mercancía, manifiesta al Gobierno de Navarra que quiere hacerse cargo de la mercancía y trasladarla a sus instalaciones de Orkoien; según parece desprenderse de la contestación, este cambio de postura se debió al conocimiento del informe del Gobierno Vasco de 26 de octubre de 2.018 redactado a instancias de una petición de información de la Ertzaintza (en el marco de la investigación por posibles responsabilidades penales) en el que se concluía que, en relación con la mercancía descargada, 'no se han encontrado irregularidades o incumplimientos relativos a la normativa de gestión de residuos en general ni de traslados transfronterizos de residuos en particular', añadiéndose que 'no se han impuesto medidas correctoras a la chatarra incendiada ni al resto de la carga por no haberse estimado necesario la adopción de tales medidas'; es decir, en consonancia con lo que ya indicamos antes, no parece que el Gobierno Vasco pudiera trabas a que la mercancía saliera del Puerto.

La demandada afirma que no conoce este informe hasta que se le hacen ofrecimiento de acciones en el seno de las Diligencias Previas abiertas por el incendio, a finales de febrero o marzo de 2.019, pero lo cierto es que tampoco parece que hiciera ninguna petición formal de autorización para la retirada de la mercancía del puerto antes, por cuanto que, como se deduce de su actuar, no quería hacerse cargo de la misma, sino que había resuelto el contrato y había auspiciado un expediente de devolución de la mercancía a destino; del documento nº 16 de la demanda se desprende que esa seguía siendo la intención de la demandada el 12 de abril de 2019 (incluso después de la fecha en que dice conocer el informe definitivo del Gobierno vasco) pues, en correo a ALGEPOSA, niega la propiedad de la mercancía y, por ello, no acepta gastos de almacenaje.

La demandada invoca el art. 1.105 del C. Civil para excluir su responsabilidad en la no retirada de la mercancía, pero lo cierto es que no consideramos aplicable este articulo cuando es la propia demandada la que rechaza hacerse cargo de la mercancía; si el impedimento para retirar la mercancia deriva de la propia decisión de no hacerse cargo de la misma, el supuesto de hecho no es el contemplado en el precepto citado.

Al margen de ello, coincidimos con la demandante en que de la normativa europea de traslado de residuos, el Reglamento (CE) n o 1013/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006 , relativo a los traslados de residuos, se desprende la obligación del destinatario de hacerse cargo de los mismos, aún en el caso de que se considere un traslado ilicito (lo cual, al final no se dió) a los efectos de valorizar o eliminar los residuos.

En definitiva, nos encontramos ante una situación de conflicto provocada entre vendedor/cargador y destinatario de la mercancía; no es hasta que parece claro que las Autoridades inglesas no van a resolver en favor de la devolución y la demandada aprecia que no va a progresar su primera intención de resolver el contrato y devolver la mercancía, ya mas de un año después de la llegada a puerto, cuando decide hacerse cargo de la misma, habiendo comprobado tambien que la mercancía no estaba contaminada como pensó en un principio, a la vista de los informes primeros después del incendio (Acta de Inspección ambiental del Gobierno Vasco de 8 de agosto, doc. nº 6 de la demanda e informe SGS, doc. nº 7 de la demanda); a ello es ajena la estibadora, que no tiene porque resultar perjudicada por cuestiones entre cargador y destinatario y que mantiene el derecho a cobrar por sus servicios frente a su cliente, que es la demandada; como ya indicamos, la demandada no formula reconvención, de modo que cualquier perjuicio por un cumplimiento defectuoso de estas obligaciones, no es objeto de resolución aqui.

Por tanto, consideramos que existía un derecho de la actora a cobrar almacenaje, si bien a razón de 0,05 € tn/día.

Existe una diferencia en el peso de la mercancía; según el conocimiento de embarque (doc. nº 10 de la demanda) eran 2.328 tn., mientras que la reclamación se articula sobre un total de 2.458,94 tn, según el informe del Perito Sr. Justo que figura como anexo del Acta de enajenación notarial (doc. nº 37 de la demanda); es decir, existe un desfase de 150 tn. que la parte demandada impugna. Como se indica en la contestación, la diferencia estriba principalmente en la mercancía no incendíada que, inicialmente se calculó en 428 tn. y, finalmente, contando la carga previamente retirada por H. SERVANDO en la venta frustrada (186,16) y, después, la retirada por HIRUMET en la venta notarial (438,78), ascendió finalmente, según la demandante, a 624,94 tn.

La demandada, para apoyar su postura, aporta como documento nº 40 de la demanda un 'draft survey' o 'claculo de calados' realizado por ZURMAR - Surveyor de Ch. Iruña- que parte de cuanto se hunde físicamente el barco con carga y cuanto varía, una vez descargado; teniendo en cuenta los depósitos, tanques y demás elementos del buque, su geometría y la densidad del agua y aplicando el principio de Arquimedes, calcula el peso de la carga, que según ese estudio, sería muy similar a la que figuraba en el conocimiento de embarque; la demandada apunta a que en el pesaje de salida, al realizarse la remoción de la mercancía, se incluyó parte de otra carga distinta del DIRECCION000, siendo sorprendente, según ella que hubiera otras circunstancias físicas que favoreciesen ese mayor precio.

Entendemos que hay que atender al numero de toneladas métricas que figuran en el acta Notarial; por un lado, las toneladas a tener en cuenta, según la relación contractual (doc. nº 4 de la demanda) entendemos que son las que resultan del pesaje en puerto, conforme se va retirando la mercancía, no las que figuran en el conocimiento de embarque; al margen de ello, la venta notarial esta intervenida por una persona especializada, que cobra en función del importe total de la enajenación, según el pesado de la bascula de salida, que es el que figura en la documentación relativa a los movimientos que se adjunta al acta Notarial; si bien la diferencia es de cierta importancia, entender que la actora incluyó en la venta mercancía diferente de la que figura en los documentos contractuales y en el acta notarial (que sería, a nuestro entender, la unica explicación de la diferencia, al margen de un error en el peso que figura en el C. de embarque), requeriría de una prueba que no se ha practicado, sin que, a nuestro entender, baste con ese calculo de calados, que no deja de ser unos cuadros con cifras que no ha sido suficientemente explicado no aclarado en la vista.

Por lo tanto, atendemos al tonelaje indicado por la parte demandante.

Teniendo en cuenta lo anterior y siguiendo la rendición de cuentas de la actora:

- Importe de los almacenajes facturados correspondientes a las 186,16 tn no incendíadas retiradas en agosto de 2.019

186,16 tn (Hierros Servando) x 344 días x 0,05------- 3.201,95 ( 3.874,36 con IVA).

- Importe de los almacenajes no facturados en agosto de 2.019 correspondientes a las 186,16 tn no incendiadas: 258,27 euros ( 312,51 con IVA).

- Facturas debidas tras ajuste de tn facturadas de mas (abono), excluyendo las retiradas por H. SERVANDO------ 45.869,83 euros(iva incluido).

- Intereses de la anterior al 3%, 1.952,92euros

- Almacenaje de las 196,94 tn no incendíada que no fueron objeto de facturación hasta el 31/07/2019 x 344 días x 0,05-----3.387,36 euros ( 4.098,71 euros con IVA).

- Almacenaje de las 438,78 tn de chatarra no incendíada que no fueron objeto de facturación entre el 1 de agosto de 2.019 y el 5 de noviembre de 2.020:

463 días x 438,78 x 0,05------- 10.157,76 euros ( 12.290,89 euros con IVA)

- Almacenaje de las 1.834 tn de chatarra incendíada que no fueron objeto de facturación entre el 1 de agosto de 2.019 y el 5 de noviembre de 2.020:

462 días x 1.834 tn x 0,05------- 42.365,4 euros ( 51.262,13 con IVA)

Entendemos que los almacenajes no facturados deben de devengar el IVA correspondiente; no estamos ante una indemnización de daños y perjuicios, sino ante la contraprestación por un servicio; no hemos apreciado corrección en la actuación de la actora en la venta frustrada a H. Servando, por lo que su impedimento por la demandada vía judicial no puede generar un derecho de indemnización.

Por otro lado, se siguen devengando el precio del almacenaje, al margen de la controversia sobre si el mismo era facturable, no lo era, o el precio; entendemos que la demandada podria haber evitado el devengo, pagando o consignando, sin perjuicio de discutir después su procedencia o importe.

Por lo tanto, el total debido por este concepto sería de 119.661,35 euros.

QUINTO.-Gastos de venta del contrato de agosto de 2.019.

Se reclama la suma de 13.020,81 euros, un 3% sobre el precio del contrato estipulado con HIERROS SERVANDO S.L..

Se indica que ese derecho ya había sido establecido por la demandante en su correo de 29 de julio de 2.019 (doc. 20 de la demanda) como comisionista por cuenta de un tercero y que tuvo que dedicarse a buscar un comprador de la mercancía, con las gestiones correspondientes, pues estaba forzada a la remoción de aquella por orden de la Autoridad Portuaria; considera que es un gasto de la venta (después frustrada por una denuncia de la demandada) e imputable a CH. IRUÑA que lo podría haber evitado, si se hubiese hecho cargo de la mercancía.

Lo primero que advertimos es que, al margen de que hubiera disconformidad en cuanto al pago de almacenajes y de su importe y consiguiente destino del precio de la venta, lo que se deduce de los correos de las partes de 26 y 29 de julio de 2019 (docs. 19 y 20 de la demanda) es que la demandada proponía que ALGEPOSA negociara la venta de la mercancía para sacarla del puerto, si RIPLEY daba el visto bueno.

Siendo esos cierto, también lo es que de los correos posteriores (doc. 21 demanda y 30 contestación, entre otros) se desprende que de esta propuesta inicial se pasa a una total disconformidad por el conflicto existente en torno al importe y pago de los almacenajes, a lo que la demandante daba absoluta prioridad (tal como se desprende del doc, nº 21 de la demanda), hasta el punto de indicar que 'quien quiera la mercancía deberá de pagar el precio del almacenaje'.

De ello se deduce que ni había verdadera conformidad en la venta, ni tampoco se había dado ninguna conformidad a que la demandante cobrara una comisión del 3% por la misma .

La normativa aplicable, en concreto, el art. 338 de la LNM otorga un derecho de retención al manipulador portuario, en caso de impago del precio por sus servicios, pero no contempla que pueda proceder, sin consentimiento de la otra parte, a la venta de la mercancía para dicho pago.

Del mismo modo que entendemos que los derechos de ALGEPOSA no se pueden ver perjudicados por el contencioso entre la demandada y H. RIPLEY, tampoco entendemos que una advertencia de sanción por parte de la Autoridad Portuaria a ALGEPOSA si no procede a la retirada de la mercancía, le autorice a disponer de ella sin la conformidad de quien tiene derecho sobre la misma.

Por ello, faltando esta conformidad, consideramos que no puede pretender cobrar una comisIón como gasto de la venta, cuando la misma no fue autorizada.

Por ello, esta partida reclamada es rechazada.

SEXTO.- Anticipos, gastos y desembolsos de la enajenación notarial.

En la reclamación también esta inmersa esta partida de 31.796,09 euros.

La demandada considera esta partida como improcedente; se sostiene que no existe el supuesto que legitima recurrir al Expediente de Enajenación Notarial de la mercancía.

Tal supuesto es el previsto en el art. 523 de LNM que dispone lo siguiente:

' Si los efectos que constituyen el cargamento de un buque, apareciesen alterados, averiados o en peligro de inminente avería, aquel a quien corresponda la conservación de las mercancías bajo su custodía y no hubiere podido obtener instrucciones del titular de aquellas, deberá solicitar a un notario la autorización para la venta en pública subasta o por persona o entidad especializada.'

Efectivamente, consideramos que no estamos ante el supuesto contemplado en la norma, por cuanto que, dejando al margen la cuestión de si el cargamento estaba o no averiado, no es correcto que no hubiera obtenido ALGEPOSA instrucciones del titular de la mercancía, por cuanto que la demandada ya había solicitado la entrega de la misma, como se puede apreciar a la vista del correo de 14 de agosto de 2.019 (doc. nº 24 de la demanda) que el Sr. Edmundo remite a Urbano, comunicándole que CHATARRAS IRUÑA se va a hacer cargo de la mercancía y que se abstuviera de vender la mercancía a un tercero, si bien con la intención de pagar los almacenajes a un precio muy inferior (el que entendía de la demanda que procedía, según la oferta 'forfait') al pretendido por la demandante; a ello siguió una denuncia por apropiación indebida, que supuso la inmovilización de la mercancía y la frustración de la venta con HIERROS SERVANDO; estas circunstancias no son mencionadas por el Sr. Urbano en el acta notarial para la enajenación de efectos mercantiles alterados o averiados ( doc. 37 de la demanda); después, esta petición de entrega se hace incluso a través de una medida cautelar, de la que se da traslado a la demandante con anterioridad a promover la venta notarial; el que la medida cautelar hubiera sido rechazada no es relevante a estos efectos, pues lo cierto es que el receptor pedía la entrega de la mercancía y la estibadora se oponía a la misma por razones relativas al pago del almacenaje y su derecho de retención; esta circunstancia no parece ser puesta en conocimiento de la Notaría que parte de que la mercancía es abandonada y de que tanto el cargador como el receptor niegan ser propietarios y asumir responsabilidades por la mercancía.

Entendemos que el supuesto no está previsto para el caso de que sí quiera el receptor hacerse cargo, pero exista un conflicto en cuanto al pago del precio del almacenaje, como es el caso, sino cuando la mercancía está efectivamente abandonada, al no hacerse cargo de la misma ni vendedor, ni destinatario.

Siendo así, no consideramos que deban repercutirse a la demandada estas partidas.

SEPTIMO.- Reclamación 'almacenajes 2019'.

La parte actora sostiene que el llamado contrato 'oferta forfait' OF-004-18-A se renovó automáticamente para el ejercicio 2.019 y que siguió descargando mas chatarra para la demandada, en concreto, diez buques más hasta finales de año; que, durante este año, y fruto de las conversaciones entre las partes y por las previsiones de descarga de chatarra fragmentada que tenía la demandada, la actora hizo una oferta a la demandada (doc. nº 30 de la demanda) que, según la actora, nunca fue aceptada; de ello se desprende, según la actora, que no existía acuerdo alguno que eximiera o liberara a CH. IRUÑA del pago de almacenajes que, en todo caso, no considera estuviera ínsito en esa oferta no aceptada.

La demandada está de acuerdo en que esta oferta no fue aceptada por ella; las razones por las que la demandada se opone al pago de estos almacenajes son, según se indica en la contestación, las expuestas en el burofax de 9/12/19 (doc. nº 33 de la demanda), contestación de la reclamación de almacenajes (doc. 32).

Tales razones consisten, fundamental mente en mantener que existía un pacto verbal con el Sr. Serafin por el que ALGEPOSA no iba a cobrar nada por almacenajes; pacto al que ya hemos hecho referencia antes en esta resolución.

Es decir, ambas partes están de acuerdo en que la nueva oferta no se aceptó y seguían las condiciones anteriores.

La parte actora, en su demanda, folio 55, indica que a finales de 2.018-principio de 2.019, la relación comercial entre las partes era normal, aunque seguía pendiente el problema de los almacenajes del DIRECCION000; expuesto lo anterior, aquí nos encontramos con una oferta referida a chatarra fragmentada

Tenemos que partir de lo dicho en el Hecho Segundo; es decir, que no obstante la fijación de un precio por almacenajes mas allá de los 15 días en la oferta de la actora, ello no es incompatible con una tolerancia en no cobrar almacenajes en el marco de una relación duradera, siendo dentro de unos limites de duración normales de estadía de la mercancía en puerto a la espera de su retirada por el cliente.

Consideramos que en estas descargas que nos ocupan (doc. 31 de la demanda), salvo en lo relativo a la correspondiente al buque DIRECCION002, se dan las circunstancias para que se diera esa tolerancia en cuanto al no cobro de almacenajes, pues nos encontramos con una relación continuada que, además, venia de años anteriores y, salvando la carga del buque mencionado, que está sin retirar mas de cinco meses, en los demás casos, los periodos de estadía de la carga en puerto no son excesivos (por lo general, no superan el mes y, en todo caso, tres meses, teniendo en cuenta, además, que, en estos casos, se trata de periodos en los que se incluye el mes de agosto, en el que la actividad de las empresas se ralentiza).

Por ello, entendemos que, sólo cabe reclamar almacenajes por el buque en el que la estancia de la mercancía en puerto fue notablemente superior, el DIRECCION002.

Por ello, en este caso, la reclamación la estimamos sólo en la suma de 28.099,88 euros en concepto de principal.

A esta suma habrá de aplicarse el interés de demora al tipo fijado en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (8%) desde el vencimiento / impago (15 de diciembre de 2019) hasta la fecha de interposición de esta demanda (30 de marzo de 2021) que asciende a 2.900,80€, lo que supone la condena de la demandada por este concepto a 31.000,68 €; de conformidad con lo indicado por la Sentencia del Tribunal Supremo 103/2021, del 25 de febrero, a esa suma se deberán de aplicar los intereses legales al tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Lev 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia.

Además, se aplica la indemnización fija establecida en el art. 8.1 de la Ley 3/2004, que es de 40 euros, al margen de que sean una o varias las facturas reclamadas, más los intereses legales sobre dicha cuantía al tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia.

Por lo que se refiere a la indemnización por costes de cobro, lo que se concibe como tales parece ser que son los gastos y costas de la reclamación judicial, lo cual tiene su régimen particular a través, en su caso, de la tasación de costas; por lo demás, no se justifican gastos extraprocesales que puedan justificar la reclamación de una indemnización.

OCTAVO.- Reclamación por 'Incumplimiento unilateral y arbitrario de contrato'.

Se sostiene por la parte demandante que tiene derecho a ser resarcida por CHATARRAS IRUÑA, S.A. por incumplimiento de contrato con una indemnización de daños y perjuicios equivalente al importe de la descarga de 3.500,30 toneladas del DIRECCION001' entre los días 5-11 de noviembre de 2.019, en que fue consignatario y estibadora SOBRINOS DE MANUEL CAMARA S.A. y que la actora entiende debió encargarse ella en virtud de la relación contractual existente en la que entiende incluida la condición de que toda la mercancía pactada que fuera a descargarse por la demandada en el puerto de Pasajes fuera descargada por ESTIBADORA ALGEPOSA y no por otra empresa; se añadía en la demanda que esta obligación repercutía en favor de la demandada que, a cambio, recibía unas compensaciones que no recibiría en caso de descargas aisladas o puntuales; en particular, se señala que los precios serían superiores si no existiera esta obligación y, además, un descuento de 1€ por tonelada si el buque era consignado por AGENCIA MARITIMA ALGEPOSA.

Lo que no se especifica en la demanda es que precios se entienden aplicables fuera de esta relación de exclusividad.

No hay discusión en que en la oferta no se incluye esa condición de exclusividad de forma expresa; el Sr. Serafin indicó que era una condición común la exclusividad y que si no se daba los precios serán superiores.

Esta exclusividad no es admitida por la parte demandada; se alega que no existe ningún pacto en tal sentido en la oferta 'forfait', ni se puede deducir de la misma.

Entendemos que no hay suficiente prueba acerca de este requisito u obligación de encargar a ESTIBADORA toda la descarga de mercancía; no hay constancia documental y la unica prueba practicada para sostener la existencia de aquella es la Serafin que no deja de ser un empleado de E. ALGEPOSA.

Es mas, en la oferta forfait sólo se especifica la condición de contratar a la empresa AGENCIA MARITIMA ALGEPOSA S.A. (del mismo grupo) como consignataria; si no se aplicaría un extracoste (de 1€ por tonelada) como consignataria, sin que, por el contrario se contemple ninguna penalización por no descargar toda la chatarra con la demandante, ni tampoco sepamos que precios se aplican en casos en que esta relación de descarga no comporta esa condición de exclusividad

Se indica por el Sr. Serafin que es lo común esta exclusividad y se reiteró por el letrado de la actora en la vista; sin embargo, no se ha practicado prueba suficiente que acredite dicha circunstancia.

Siendo así, debemos de atenernos a lo que figura por escrito, lo que conlleva no apreciar el incumplimiento contractual base de la reclamación.

Por lo tanto, se estima parcialmente la demanda

NOVENO.-Resumiendo:

El crédito de la actora por todos los conceptos reclamados ascendería a 150.702,03 como cantidad liquida, a la que habría que sumar los intereses legales al tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Lev 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia de la suma de 31.000,68 euros.

Dado que la actora habría cobrado la suma total de 343.919,3 euros, nada habría que pagar la demandada, dada la propia compensación que hace la actora en la rendición de cuentas, que si bien la aplica sólo en relación con el primer concepto objeto de reclamación, entendemos que se puede también aplicar a la cantidad fijada para el segundo concepto, por cuanto que sumados ambos (incluso con lo que procediera por interés), no alcanzaría a la suma ya cobrada por la venta de la mercancía, practicando una especie de compensación judicial que entendemos no altera el principio de congruencia desde el momento en que la demandada pide la desestimación total de la demanda.

En cuanto al exceso, dado que no se formula reconvención, no se puede hacer pronunciamiento alguno.

Dado que, en función del calculo hecho y la antedicha compensación, nada tendría que pagar la demandada, no hay lugar al devengo de intereses moratorios desde la demanda de las cantidades incluidas en la Reclamación ' DIRECCION000', dada la cantidad ya cobrada por la actora antes de interponer la demanda; tampoco ha lugar a interéses después de la sentencia, dada la falta de condena efectiva al pago.

DECIMO.-Costas.-

La estimación parcial de la demanda supone que no hagamos pronuniciamiento en costas, de conformidad con el art. 394 LEC.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carretero Zubeldía, en nombre y representación de ESTIBADORA ALGEPOSA S.A.U., contra CHATARRAS IRUÑA S.A., dispongo

1º. Respecto a la reclamación ' DIRECCION000'- Declaro que 'ESTIBADORA ALGEPOSA, S.A.U.' tiene un derecho de cobro por todos los conceptos reseñados en el suplico, que se cuantifica en 119.661,35 euros, lo que supone que, siendo inferior al importe cobrado por la actora tras la la enajenación notarial, nada tiene que pagar por tal concepto la demandada.

Aqui se incluye, respecto a los almacenajes debidos, pero no facturados (indicados en el 'Hecho Decimoctavo', apartado 4, y en el 'Hecho Decimonoveno, apartado 1) el IVA

2º. Respecto a la reclamación 'ALMACENAJES 2019' - Declaro que 'ESTIBADORA ALGEPOSA, S.A.U.' tiene derecho de cobro por el almacenamiento de la mercancía descargada durante 2019 que asciende a 31.000,68 €; a esa suma se deberán de aplicar los intereses legales al tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Lev 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia; mas la indemnización fija establecida en el art. 8.1 de la Ley 3/2004, de 40 euros, más los intereses legales sobre dicha cuantía al tipo del interés legal determinado en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia.

Este derecho de cobro se entiende ya agotado con lo cobrado por la actora por la venta de la mercancía.

3º. Respecto a la reclamación 'INCUMPLIMIENTO UNILATERAL Y ARBITRARIO DE CONTRATO', la misma se desestima integramente.

Tambien se desestima la reclamación de intereses moratorios devengados hasta sentencia y de intereses procesales.

No se hace pronunciamiento en costas

MODO DE IMPUGNACIÓN:medíante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196......, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interésadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo prevía disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en Donostia / San Sebastián, a 8 de febrero de 2022.