Sentencia Civil Nº 360/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 312/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Rollo 312/08

Rollo nº 000312/2008

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 360

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a once de junio de dos mil ocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio

Ordinario - 000402/2005 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 16 DE VALENCIA entre partes; de

una como - apelante/s Asunción , Dº Luis Pablo , Dº Rodolfo , Dº Gabriel , Dª Mercedes , Dª María Rosario , Dº

Gaspar , Dº Armando , Dº Jesús María , Dª

Milagros , Dª María del Pilar , Dª Elsa , Dº Luis María , Dº Romeo , Dº Imanol , Dª María Antonieta , Dº Esteban , Dº Alfonso , Dª Lourdes , Dª María Rosa y Dº Miguel Ángel , de un lado, ACS ,PROY.OBRAS Y

CONST.,S.A. (HOY. DRAGADOS, S.A) de otro, y Juan Ignacio de otro, dirigidos respectivamente por el/la

letrado/a Dª. CARMEN RECIO SANZ, D/Dª. JUAN FCO. GARCIA CUESTA y D. FRANCISCO REAL CUENCA y representados,

también respectivamente por el/la Procurador/a D/Dª V. JAVIER GARCIA LOPEZ, D. SERGIO LLOPIS AZNAR y D. FRANCISCO

REAL MARQUES, y de otra como demandado, - apelado/s Eugenio y Constantino

dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. FERNANDO ALANDETE GORDO y representados por el/la Procurador/a D/Dª José Antonio

ORTENBACH CEREZO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 16 DE VALENCIA , con fecha 7 de noviembre de 2.007 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García López, en nombre y representación de Dª Asunción , Dº Luis Pablo , Dº Rodolfo , Dº Gabriel , Dª Mercedes , Dª María Rosario , Dº Gaspar , Dº Armando , Dº Jesús María , Dª Milagros , Dª María del Pilar , Dª Elsa , Dº Luis María , Dº Romeo , Dº Imanol , Dª María Antonieta , Dº Esteban , Dº Alfonso , Dª Lourdes , Dª María Rosa y Dº Miguel Ángel , contra la entidad A.C.S., PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.,(DRAGADOS, S.A.), Dº Eugenio , Dº Constantino , y contra Dº Juan Ignacio , debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno, a los citados demandados, A.C.S., PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.,(DRAGADOS, S.A.) y Dº Juan Ignacio a la ejecución por si o por terceros a su cargo de las obras de reparación de las patologías probadas y recogidas en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, y siendo que en el caso de Autos se interesa alternativamente la condena de los referidos demandados al abono de la indemnización, según desglose de sus responsabilidades, del importe de las obras a ejecutar para reparación de los daños derivados de la ruina, procede la estimación de tal pretensión, para el supuesto de incumplimiento de la primera esgrimida, en el plazo de dos meses a contar desde la firmeza de la presente, en el importe de UN MILLON CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS, (1.156.937 EUROS), al efecto informe pericial judicial Sr. Galván Llopis, con más los intereses legales procedentes.

Del mismo modo, debo de condenar y condeno a la constructora demandada al abono a los actores de los daños y perjuicios que para los mismos se deriven de la ejecución de las obras de reparación, según desglose de conceptos recogidos en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución.

Todo ello, con expresa imposición de la totalidad de las costas procesales causadas solidariamente a los demandados condenados.

Y, absolviendo de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra a los demandados DON Eugenio y Dº Constantino ".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada Dragados S.A. y Sr. Juan Ignacio se interpuso recurso de apelación, habiéndose impugnado la Sentencia por la parte actora, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de junio de 2.008 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las partes codemandadas en su calidad de constructora y arquitecto técnico de 21 viviendas sitas en el Barrio de San Francisco de Manises se formulan sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia que ,por mor del Art.1591 del CC, consideró la responsabilidad de la primera en todos los vicios constructivos de las mismas y la solidaria en algunos del segundo, impugnando también dicha resolución las actoras y propietarias de aquéllas en solicitud de esta solidaridad se extienda a los demás.

Se fundan los recursos:1)El la constructora, en que la sentencia incurre en una errónea valoración de las pruebas, en especial de las periciales, pues, frente a la aportada en la demanda y a la emitida por el perito judicial Sr. Galván, de la de quien también lo fue Sr. Jesús Ángel , se induce que mucho de los vicios denunciados en aquélla no existen y que, los que sí concurren, son responsabilidad del arquitecto superior y del aparejador y no suya, debiendo estar a la valoración del coste de su reparación que el último perito, señala frente a la superior del segundo, y excluyendo la incongruencia en que incurre dicha sentencia al señalar la suma para el caso de que esa reparación no tenga lugar y la duplicidad que contiene sobre la indemnización en relación con los daños y perjuicios que se deriven de su ejecución ;2)El del aparejador en que, ante las contradicciones de los peritos sobre los vicios y su valoración y su falta de visita de todas las viviendas afectadas, se ha de dejar para ejecución de sentencia la determinación de la extensión, método y coste de la reparación con el límite que fija el perito Sr. Galván y en que, condenada su parte solidariamente con la precedente sólo a reparar dos defectos, no cabe imponerle las costas al ser parcial la estimación de la demanda respecto a ella ni fijar esta condena también de modo solidario .

Cada parte se opuso a los recursos y a la impugnación por los fundamentos del propio , por los contrarios y por los de la sentencia que le favorecían .

SEGUNDO.-Esta Sala, acepta la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, previa revisión y valoración de las pruebas a la luz de del Art.1591 del CC base de la demanda y demás normas que se citan en ella y en los recursos y de la doctrina que las interpreta, normas y doctrina que señalan:

1)Que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo, tanto la derivada de los arts. 1902 y 1909 CC , como la contractual de los arts. 1101, 1104, 1124 y 1258 CC y la dimanante de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada - art. 1591 CC - es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, por lo que es necesario indagar siempre el factor desencadenante de la deficiencia constructora, a fin de someter la correspondiente responsabilidad exclusivamente a aquél de los sujetos intervinientes en la construcción a quien debe ser imputado, al pertenecer ese factor a la esfera de su singularizado cometido profesional, y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discurrir las específicas responsabilidades de técnicos y constructor en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la construcción, solidaridad que puede conceptuarse como impropia, en cuanto que nace de la imposibilidad inicial de distribuir su participación en la causa de los daños, es decir, por la posible indeterminación de los límites de sus respectivas intervenciones, pero que no impide que durante el proceso se determine la individual cuantificación e incluso la exención de responsabilidad de cada uno de los hipotéticos responsables, que no entraña litisconsorcio pasivo necesario y que no restringe las acciones de repetición posteriores entre los codeudores que en distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades (STS 28 noviembre 1993, 1 julio 1994, 3 abril 1995 y 3 mayo 1996 ).

2) Este Tribunal sigue el criterio de la Jurisprudencia que ha venido determinando :a)La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia "que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos (SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando "accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura" (SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 );b)Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC (SSTS 3 y que, aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi (STS de 25 de Octubre de 1.994);c)Que considera vicios ruinógenos aquellos defectos que deparan una incomodidad impropia para cumplir aquellos fines y destinos que son razón de la contraprestación en el arrendamiento de obra (SSTS 7-3-2000 EDJ 2000/2146 y 10-7-2000 EDJ 2000/18906 ), de modo que deben considerarse constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que convierten el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto; d) Que dice que, aunque los daños no puedan encontrar su amparo legal en el art. 1591 CC por no poder encuadrarse en el concepto de "ruinógenos", se puede accionar por medio de la responsabilidad contractual de los arts. 1101, 1102, 1103 y 1258 del mismo texto legal, bien por las acciones edilicias de los arts. 1484 y ss. CC , o incluso por la culpa extracontractual del art. 1902 del mismo Código , por cuanto todas ellas tienen como causa los daños producidos por la falta de diligencia de los intervinientes en el proceso constructivo (SS 11 mayo 1993 ó 27 abril 1995 de la AP de Murcia).

3) Que, según las STS de 22-9-1986, 8-2-1994 y 26-12-1995 , entre otras, en relación con la actuación del constructor, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos porque lo que no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario, nunca alcanzaría su responsabilidad en el proceso constructivo cuando operen en él aparejador y el arquitecto, y siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes

de éstos.

4)Que la responsabilidad de los Arquitectos queda centrada en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, razón por la cual el dueño de la obra, o persona que de él traigan causa, no necesitan probar su culpa, siendo suficiente acreditar incumplimiento del mismo, doctrina marcada por la jurisprudencia que denota, sin lugar a duda alguna, cierta objetivización de la responsabilidad profesional del mismo, quedando, en cualquier caso, acreditado que le es atribuible la misma cuando la ruina obedezca a vicios del suelo o de dirección -TS 1ª SS de 21 de diciembre de 1981, 5 de marzo y 13 de noviembre de 1984, 5 de junio de 1986, 22 de abril de 1988, 27 de junio de 1994 y 16 de diciembre de 1991 -, pero que, no obstante, en su condición de director de la obra también le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia " de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, dada su condición de supremo responsable de la edificación. Por su parte la misma doctrina ha venido matizando (Sta de la AP Valladolid 18-9-02, de esta Sección de 12-9-03 y del TS de 27-6-94 , entre otras)que si bien es cierto que en general, al arquitecto superior solo le incumbe la alta dirección y vigilancia de la obra -en concurrencia con la directa e inmediata que ejerce el aparejador- también lo es que cuando los defectos ruinógenos afectan a elementos constructivos de gran incidencia en la seguridad, habitabilidad y funcionalidad del edificio, cual son, sus cubiertas, muros de cerramiento, fachadas o sistema de impermeabilización y cuando los mismos además, se manifiestan de una forma evidente y grave, la mera existencia de tales defectos ya pone de relieve un claro incumplimiento, tanto en la ejecución material de la obra, como en su dirección técnica.

5)Que a los Arquitectos Técnicos, conforme a lo establecido en los Decretos de 16 de julio de 1935 (sobre intervención y funciones de los Aparejadores) y de 19 de febrero de 1971 EDL 1971/941 (sobre facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos), tienen como principal cuidar y velar que las obras se adecuen en todo momento al Proyecto de obras elaborado por el Arquitecto, entre cuyas determinaciones figuran los tipos de materiales a emplear en la ejecución de cada unidad de obra.

6)Que sobre las costas en estos casos, derivan de normas procesales ajenas a la condena solidaria que opera por mor del Art.1591 del CC y por tanto la condena a ellas es mancomunada debiendo asumir cada parte las que le sean propias( SAP Valencia, Sección 8ª de 25-5-1998 ).

7)EL Art.319 de la LEC sólo permite dejar para ejecución de sentencia las liquidaciones que consistan en un pura operación aritmética y, es principio general de derecho, el de que ningún codemandado podrá pedir la condena de otro.

TERCERO.- Realizando ya tales revisión y valoración de las pruebas bajo el precedente prisma normativo y doctrinal, cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)Cabe rechazar de plano, en aplicación del último apartado del precedente, las petición de dejar para ejecución de sentencia la fijación de los términos de la reparación, por vetarla fuera de los dicho, el Art.319 de la LEC , amén de existir pruebas periciales en autos suficientes al efecto, y también la de condena del arquitecto y del aparejador que subyace en el recurso de la codemandada como constructora sin examen de la posible del primero por no instarla la actora de modo que, sólo se valoraran tales periciales en el sentido de si cabe absolver a la última demandada de los vicios que la sentencia le imputa o si, por el contrario como pide dicha actora, cabe mantener su responsabilidad y extender la solidaria del referido aparejador a los mismos vicios.

2)La condena en costas que se imponga en la presente no será solidaria como se insta en el recurso del aparejador y lo será, además de por los daños y perjuicios derivados de la reparación, que luego analizaremos, sólo a la ejecución de ésta, pues como se denuncia en el formulado por la constructora y según la doctrina expuesta, si bien es posible hacer una petición indemnizatoria y condenar a ella por mor del Art.1591 del CC , para acogerla como pronunciamiento de condena, como en todos los casos, ella deberá ser la principal, lo que no concurre en el de autos en el que, la misma, sólo se postula como alternativa a que no se cumpla la primera obligación de reparar que, por otro lado, según los informes periciales de autos, no es imposible, por lo que el acogimiento directo de ambas por la resolución de instancia, implica que es incongruente, sin perjuicio de que se refleje la procedencia de la alternativa para el caso de su ejecución en los términos del Art.706 de la LEC .

3)En lo que afecta al recurso y a la impugnación que afectan al fondo propiamente dicho, qué defectos de los objeto de la demanda concurren en las viviendas, todos los peritos de autos, Sr. Jesús Ángel que elaboró el informe de la actora, Sr. Iván que elaboró el unido por los arquitectos, Sr. Plácido que hizo el del aparejador Don. Jesús Ángel (folios 765 y ss)y Galván(folios 710 y ss y 839 y ss), peritos judiciales y con la respectiva cualificación de arquitecto técnico y superior, coinciden, con inspección cada uno de algunas y varias veces, que las 21 viviendas de los actores contienen vicios constructivos generalizados .

De dichos informes, se comparte la valoración preferente que hace la juzgadora de instancia del de la demanda para constatar los vicios, como verificado el 20-10-04, es decir el primero en el tiempo por lo que pudo hacer esa constatación, como es visible en las fotografías aportadas, del estado de las viviendas sin acometer ninguna reparación, que lógicamente y al no hacerla las demandadas tuvieron que acometer sus propietarios, explicando que no se reflejen en los posteriores informes todos.

También se comparte, el que de los informes periciales judiciales se esté en cuanto a la causa, reparaciones necesarias y su valoración al del Sr. Galván por su mayor cualificación profesional frente al que postula la recurrente del otro perito judicial, primer informe que imputa: los defectos en los solados, al constructor y al aparejador, los olores en los baños por la mala ejecución de las arquetas, al primero y por no haber shunt y los derivados, a ambos , las antenas de TV al primero, las humedades a no cumplir únicamente el aislamiento térmico del cerramiento, pero sí los demás, la Norma Básica pero también a una deficiente ejecución, también a ésta el aislamiento acústico por el roce o perforación del bloque de termoarcilla, los defectos en las bases de los enchufes de todas las viviendas, a la constructora y a los técnicos y constata también la ausencia de medida de seguridad en una acometida de gas.

Por último y por iguales motivos, si bien con la precisión que a continuación haremos, también nos remitimos a la valoración que hace el mismo perito de la reparación si bien la resolución de instancia incurre, además de en incongruencia por esa condena a dos peticiones alternativas, en duplicidad al dar a una indemnización por daños y perjuicios que se produzcan durante su ejecución de esa reparación según las bases que fija no impugnadas , e incluir en aquella valoración lo que se cuantifica en ella como "mudanza " y que responde a tal indemnización al comprender el montado y desmontado de muebles, su guarda y el alquiler de un apartamento amueblado, es decir sobre lo mismo en que se cifran las citadas bases.

4)En conclusión con todo lo expuesto y, en definitiva, si bien puede haya vicios puntuales de la obra imputables a la alta dirección de la obra, no hay petición de condena al respecto como se ha dicho, los mismos vienen coadyuvados por su mala ejecución a la que se deben todos los existentes y, dada la generalización de éstos en todas las viviendas, se aprecia que ha habido una global, indebida y grave supervisión inmediata de toda la ejecución por parte del técnico al que le incumbe, el aparejador, por lo que: a) Se estima la impugnación de la actora extendiendo la responsabilidad solidaria de la constructora y aparejador a la reparación de todos los vicios que fija la sentencia de instancia y a la indemnización por daños y perjuicios que también fija la misma y que se produzcan por esa reparación y según las bases que determina ;b)Se estima en parte el recurso de la constructora en el sentido de que su condena sólo será a ejecutar esa reparación y no a la petición alternativa de la demanda lo que no obsta a que se mantenga su estimación y, sin perjuicio de que, en caso de no cumplimiento voluntario del la primera, en ejecución de sentencia se sustituya por la valoración que de ella hace el Sr. Galván o la que se haga con su tope de cuantía, excluida la que contiene por "mudanza" por confirmarse la otra condena a una indemnización por los daños y perjuicios referida a iguales conceptos y que se produzcan en su curso ante su indeterminación actual; c)Se estima en parte el recurso del aparejador en el sentido que su condena en costas con la de la de la otra codemandada no será solidaria pues, en lo demás esa condena procede al acogerse las pretensiones de la demanda en relación con él .

CUARTO.-Dadas las precedentes estimaciones, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta instancia, conforme a los arts.394 y 398 de la LEC .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación de la impugnación formulada por la representación de D. Asunción , y con estimación parcial de los recursos de apelación formulados por las de DRAGADOS S.A y D. Juan Ignacio , todos contra la sentencia de 7 de noviembre del 2007 dictada por el juzgado de 1ª . instancia nº 16 de Valencia Paterna, debemos revocarla y la revocamos en parte y, en su lugar, dictar otra por la que con confirmación de la estimación total de la demanda :1)Se condena solidariamente a DRAGADOS S.A y D. Juan Ignacio , a la reparación de todos los vicios que fija dicha sentencia de instancia y a la indemnización por daños y perjuicios que también señala y que se produzcan durante aquélla, según las bases que determina, sin dar lugar a su petición alternativa de condena de los mismos al pago del importe en que se valora esa reparación sin perjuicio de que, en caso de no cumplimiento voluntario de esta obligación, en ejecución de sentencia, se sustituya por la valoración que de ella hace el Sr. Galván o la que se haga con su tope de cuantía, excluida la partida que contiene por "mudanza" ;2)Se condena a dichos demandados al pago de las costas de la instancia sin carácter solidario;3)No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada .

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, en el día de la fecha. Valencia a once de junio de dos mil ocho .