Sentencia Civil Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 446/2011 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 446/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 381/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m. 360

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a trece de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 381/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Martorell, a instancia de Luis Miguel contra GEOPLANNING ESTUDIS GEOTECNICS, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de junio de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Jordi Navarro Bujía, en la representación procesal de D. Luis Miguel , y ABSUELVO a la demandada GEOPLANNIG ESTUDIS GEOTECNICS, S.L de los pedimentos del actor, con expresa condena al actor en las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad demandada GEOPLANNING ESTUDIS GEOTÈNCINS SL a pagar a D. Luis Miguel la suma de 17.569'20 € (indemnización de daños y perjuicios derivados de la negligente actuación de la demandada en la confección del estudio geotécnico de 2002), más los intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 9.12.2008 o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial y al pago de las costas, incluido el informe del arquitecto acompañado con la demanda (174 €).

A dicha pretensión se opuso la demandada en base a que el estudio realizado en 2002 fue correcto cumpliendo las especificaciones técnicas vigentes en dicho momento, sin que fuera previsible que en tan solo 5 metros más allá del último ensayo del sustrato pizarroso apareciera 6 m más profundo de lo constatado, realizándose a los 5 años otro encargo, igualmente correcto, y existiendo siempre la posibilidad o alternativa de construir la vivienda retranqueándola unos metros atrás, sin que las partidas reclamadas puedan ser consideradas como daños y perjuicios.

La sentencia de instancia desestima la demanda con imposición de las costas al actor. Frente a dicha resolución se alza el actor por error en la apreciación de la prueba, al considerar que de la misma (anexo II del informe 2002, pericial del Sr. Jesús María y testifical de los autores materiales del informe) deriva el incumplimiento, pues el estudio no cubrió la totalidad de la zona que se encargó debía examinarse, aparte de que el estudio geotécnico es la primera actividad constructiva sujeta a la LOE (lo que implica una inversión de la carga de la prueba, ex art. 17.8 LOE ); la posibilidad de construir más atrás, no aprovechaba el dinero invertido, la parcela había sido adaptada al proyecto (apertura de zanjas y pozos). Con lo que el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

En definitiva se ejercita la responsabilidad contractual ex arts. 1101 y ss CC , derivada del encargo del informe geológico (porque, se afirma, resultó erróneo, en sus conclusiones y en su planteamiento, por haber elegido defectuosamente los puntos en los que realizó pruebas - debían realizarse en "número necesario para juzgar la naturaleza de todo el terreno afectado por la edificación" y sin embargo no cubrió la totalidad de la zona -, ocasionando los daños y perjuicios que se reclaman), no basada en la LOE (el edificio no está terminado, no existen defectos constructivos ex art. 17 ) ni puede estarlo en el CTE, publicado en 18.3.2008.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) A finales del 2002, el actor contrató los servicios de una empresa de arquitectura para realizar el diseño y posterior ejecución de lo que iba a ser su vivienda habitual, en la parcela núm. NUM000 de la urbanización DIRECCION000 de La Pobla de Claramunt; y, como primer paso, siguiendo los consejos de dicha empresa, encargó un estudio geotécnico sobre el suelo, contratando al efecto, a la entidad demandada, cuyo trabajo realizó en 22.11.2002, en cuya fecha el actor se personó en la parcela, situada en ligera pendiente (con inclinación hacia la C/ Rosa Sensat, hacia el O-SE), para indicarles los límites y ubicación de la vivienda, emitiendo la demandada el informe en enero 2003 y la factura por importe de 976'05 € (f. 42).

2) En el referido informe, confeccionado por los geólogos D. Julio (en relación con su testifical) y D. Nicanor (en relación con su testifical), en el que se recogen los puntos y distancias indicados por el actor (hecho 2º de la demanda) consta, entre otros extremos, que: a) los trabajos de excavación podrán realizarse con maquinaria convencional y métodos constructivos superficiales; b) las estimaciones de profundidad a excavar para encontrar la capa buena, variables según se trate de la parte alta o baja, van referidas a los límites de la ubicación; c) se realizó la perforación de tres orificios, con el fin de establecer la resistencia del subsuelo, que confirmaban que la situación tendía a empeorar hacia el SE (f. 14 y ss).

3) Partiendo del referido informe, el actor encargó la elaboración del proyecto de ejecución y dirección de la obra a D. Jesús María , cuyo proyecto visado en marzo 2004 (f. 74), ascendiendo el coste de su elaboración a 5.343'88 € (f. 75 y ss); en 11.2.2005 el actor solicitó la licencia de obras, cuyo coste fue de 3240'01 € (f. 79 y ss).

4) Las obras se iniciaron a finales 2006, adelantando al aparejador 1250'91 €, según factura de 13.12.2006; se tramitó el alta de agua, en ocubre 2007, ascendiendo a 405'99 € (f. 82).

5) Los trabajos de excavación de la parte alta de la parcela se iniciaron en 23.11.2007 ; se extrajeron 70 cm de profundidad de sustrato pizarroso para sustituirlo por tierra vegetal (en lo que debería ser el jardín/huerto), capa de pizarra que el informe recomienda como asentamiento para la vivienda; en la siguiente semana, se realizaron los trabajos de cimentación en la parte de parcela en que debía ubicarse la vivienda, que en la parte alta y media, se llevaron a cabo conforme a lo previsto, pero en la esquina SE se superaron los 5 m de profundidad sin encontrar la capa de pizarra; ante dicha eventualidad, el arquitecto Don. Jesús María decidió ( sin que conste consta que informara sobre la necesaria paralización de la obra, sino que podía continuarse con otro sistema de cimentación ) solicitar a la demandada un nuevo estudio con urgencia (emitiendo informe de 22.1.2009, al f. 45 - expresamente impugnado por la demandada -, según informe cuyo coste ascendió a 174 €, en relación con la declaración de dicho arquitecto).

6) En 29.11.2007 el actor otorgó ante Notario escritura de declaración de obra nueva "en construcción", cuyo coste ascendió a 566'36 € (f. 84).

7) La demandada, a instancia del actor y por encargo de éste, a través de los geólogos D. Juan Pedro (en relación con su testifical) y D. Apolonio , realizó un nuevo reconocimiento en una zona donde no se había realizado pruenas (en la zona más desfavorable: parte frontal de la parcela más próxima a la calle de urbanización) en 3.12.2007, con una maquinaria distinta, más pesada y de más envergadura (propia para sondeos de mayor profundidad, antendida la excavación ya realizada), perforándose cerca de los pozos, elaborándose por la demandada un informe (f. 48 y ss) cuyo coste ascendió a 606'68 € (f. 73), abonados por el actor, que no se reclaman , haciéndose constar en dicho informe que "en el ...realizado en el 2002, se recomendó una solución de cimentación mediante zapatas y pozos de hormigón en masa apoyados en la formación de pizarra alterada grisácea...., que a partir de los ensayos realizados se creía que no se hallaba más allá de los 5 m de profundidad. La realización del sondeo de reconocimiento en la zona más desfavorable del solar, indica que, como máximo, la formación pizarrosa se halla a unos 10'5 m de profundidad respecto de la rasante de la C/ Rosa Sensat con la parcela, A esta profundidad, una cimentación mediante pozos de hormigón en masa no es viable" (sic), constatándose que las pizarras aparecían a 10'5 m en la franja que ocupa 5 m desde la acera de la urbanización hasta el interior de la parcela.

8) Hasta entonces se habían originado una serie de falturas de la empresa de excavaciones, 4649'46 €, del contratista, 4323'92 y 400'29 €, del arquitecto, por importe de 300'10 y 58 € . 9) existió reclamación extrajudicial, vía burofax, que fue contestado por la demandada negando toda responsabilidad (f. 109 y ss).

TERCERO.- Ciertamente los geólogos no aparecen mencionados como agentes de la edificación conforme a la LOE (a pesar de que su actividad aparece comprometida, singularmente en las operaciónes de "excavación"), y su responsabilidad difiere del marco específico de ésta (estamos en una obra en contrucción): con independencia de que cabe acudir a la responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC , se está ejercitando una responsabilidad contractual, no ex lege derivada de la LOE, derivada aquella de la falta de diligencia en la confección del informe geotécnico.

La acción de resarcimiento por "culpa" contractual aparece regulada en el art. 1101 en relación con el 1258 CC :

(1) Ha de existir un incumplimiento grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato, identificado con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, ( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardio" si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ).

(2) Cuyo incumplimiento ha de generar daños y perjuicios, que deben estar acreditados en su existencia y cuantía; y

(3) ha de existir una relación de causa a efecto entre el incumplimiento y el daño, de forma que éste sea consecuencia necesaria de aquél

La prueba del incumplimiento, del perjuicio y de la referida relación causal, corresponde a quien los alega.

CUARTO.- En la demanda reconoce el actor que fue él mismo quien indicó a la demandada los límites de la parcela y la ubicación aproximada de la futura ubicación de la vivienda, así como que en la pág. 1 del informe de 2002 se recogen los puntos y distancias que él mismo proporcionó, en base a los cuales se efectuó el reconocimiento de la demandada, no aportando los documentos de encargo para el estudio geotécnico. Asimismo, debe tenerse presente, y así deriva de aquellos hechos básicos, que:

a) no había contratado una medición topográfica del solar; sino que el estudio se realizó sobre la informació dada por el actor sobre los límites de la parcela y la ubicación aproximada de la vivienda

b) no aportó plano alguno elaborado por arquitecto de cotas y descripción del solar

c) se realizaron ensayos de penetración dinámica y calicata, constatándose la existencia de pizarras casi en la superficie en una zona de ligera pendiente, que estarían a algo más de profundidad hacia el O-SE. Efectuándose tres puntos de investigación (precisamente conforme al actual CTE, inaplicable tanto al primer como al segundo encargo) según las indicaciones del actor (en aquel momento no existía norma que impusiera ni el típo ni el número de reconocimientos, aunque sí recomendaciones generales para el diseño de campañas geotécnicas), de las que una era una cata y las otras dos penetrómetros dinámicos. No se desvirtúa por el actor que el número y tipo de reconocimientos fue correcto.

d) en el estudio geotécnico del 2002, en base a tales concretos datos (derivados de los puntos investigados), se recomienda cimentar mediante zapata apoyada en el sustrado a las profundidades halladas en el estudio geotécnico, y apoyar dicha cimentación de zapatas en torno a los penetrómetros realizados.

e) No existían evidencias de que el sustrato pudiera aparecer a 10 m (atendida la ligera pendiente O-SE, sobre el 6%); y no existe ningún dato sobre la alegada existencia de una "posible torrentera" bajo la C/ Rosa Sensat

f) Conforme al mapa topográfico de la zona del ICC (f. ), se trata de una zona orbanizada y de poca pendiente (6'5 %, nunca una abrupta caida en verical, como se dice en la demanda), con cuyos datos nada parece indicar que a unos 10 metros de pendiente las pizarras aparecerían a unos 10 m de profundidad.

g) En las excavaciones de la parte alta de la parcela, se localizaron suelos de pizarra adecuados para la cimentación de la vivienda (y así constaba en el informe de 2002).

h) Todos los testigos geólogos (ya desvinculados de la demandada salvo el Sr. Apolonio ) declararon que el estudio de 2002 se hizo cumpliendo las normas técnicas respecto a la corrección de los puntos en que se hicieron las pruebas (los sondeos se hicieron en el tercio bajo de la parcela, del centro para abajo, donde se ubicaría la vivienda, "5 metros hacia dentro", cuyos puntos fueron indicados por el actor) y la imprevisibilidad de la aparición de la pizarra a 10 metros de profundidad, de lo que no existía ningún indicio.

QUINTO.- Aparte de ello, (1) el arquitecto autor del proyecto y director de la obra, en vez de recomendar edificar la vivienda unos metros más atrás, retranqueando la vivienda (posibilidad o alternativa expresamente admitida en el hecho 12º del escrito inicial y por el mismo arquitecto Sr. Jesús María , quien llegó a reconocer que para ello no era necesario modificar el proyecto, salvo comunicar al Ayuntamiento el cambio de ubicación), con la cimentación de zapatas inicialmente prevista en el informe geológico (que habría variado escasamente el coste de ejecución), recomienda mantener la ubicación con un sistema de cimentación más caro (mediante pilotes), con independencia de que su informe no puede servir como pericial (no sujeto a contradicción y ser el autor del proyecto, aparte de que no se da ninguna justificación técnica o geológica de la que pueda derivar responsabilidad para la demandada o de la inexactitud del primer informe geológico); (2) no consta que la ejecución de la vivienda unos metros más atrás, hubiera supuesto mayores costes por la modificación del proyecto, máxime cuando la cimentación por zapatas es más barata que la cimentación por pilotes; (3) a mayor profundidad del terreno no era previsible, atendido el "encargo", las instrucciones e informaciones dadas por el actor y las normas existentes en aquel momento; (4) pero es que, además, no consta el contenido del encargo, ni se ha practicado pericial geológica sobre si los tres puntos de medición elegidos eran los adecuados conforme a la lex artis, ni se acredita la relación causal entre el primer informe y la suma reclamada (no consta que tales conceptos sean consecuencia necesaria del hecho generador es decir, del primer informe, cuando además existían alternativas que no imponían el cambio de cimentación, ni siquiera si el informe inicial supuso un aumento de coste obra).

SEXTO.- Consecuentemente, procede, con desestimación del recurso la confirmación del fallo de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por GEOPLANNING ESTUDIS GEOTÈCNICS SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.