Sentencia Civil Nº 360/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 274/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00360/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento de divorcio nº 695/2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza.

Rollo de Sala nº 274/2.015

S E N T E N C I A nº 360/2.015

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 1 de diciembre de 2.015.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DOÑA Eloisa , representada por el Procurador Don Juan María Cerdó Frías y asistida por la Letrada Doña Eva María Montero Fernández; de otro, como demandado-apelado DON Benito , representado por el Procurador Don Juan Luis Marí Abellán y dirigido por el Letrado Don Iván Couselo Orellana.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

' ESTIMOparcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Torres Torres en nombre y representación de Eloisa , contra Benito y, en consecuencia, DECLAROel divorcio del matrimonio integrado por la actora y el demandado, con atribución del uso de la vivienda familiar al demandado, sin condena en costas a las partes'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DOÑA Eloisa se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito fechado el día 26 de mayo de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo el Procurador Don José Luis Marí Abellán, en representación de DON Benito , a través de escrito de fecha 12 de junio de 2.015 que presentó el mencionado Procurador.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada.

SEGUNDO.-Considera la apelante que el juzgador de primer grado ha valorado incorrectamente la prueba practicada en las actuaciones. Entiende la recurrente que es el suyo el interés más necesitado de protección a la hora de atribuir el uso de la vivienda que fue familiar.

En este punto, tras indicar que dicho inmueble está inscrito en el registro de la propiedad a nombre de la hermana del Sr. Benito , el juez de primera instancia tiene en consideración el testimonio de la hija de los litigantes, Doña Reyes , quien afirmó que aunque es cierta la existencia de un contrato de permuta por el que la hermana del demandado se obligaba a otorgar a su favor escritura pública de compraventa de la parcela cedida sobre la que se construyó la vivienda, finalmente no se llevó a cabo dicho negocio jurídico por falta de recursos para ello.

El mencionado contrato de permuta, de 30 de noviembre de 2.001, se aporta efectivamente en la pieza de medidas provisionales coetáneas. Consta en él la segregación de un terreno de 1.286,15 metros cuadrados de una parcela de 2.300 metros de superficie perteneciente a la hermana del apelado, Doña Brigida , habiéndose acordado la cesión de aquella parcela segregada a Don Benito a cambio de la entrega por parte de éste a su hermana de una vivienda completamente terminada en la parcela de 1.013,75 metros cuadrados restante tras la segregación, habiéndose comprometido Doña Brigida a otorgar escritura pública de compraventa de la parcela cedida, dándose por pagada del precio de la misma que a los solos efectos de la escritura se fijase.

Es verdad que la sentencia nº 123, de 8 de abril de 2.014, dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial y correspondiente al juicio ordinario nº 347/2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza (rollo de sala nº 546/2.013), no considera precarista al Sr. Benito en relación con la vivienda que constituyó el domicilio conyugal junto con la apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 361 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, pero también es cierto el dato que hemos consignado anteriormente, es decir, que la vivienda obra inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Doña Brigida , de modo que es de aplicación el primer párrafo del art. 38 de la Ley Hipotecaria que, como es bien sabido, presume a todos los efectos legales que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma que determina el correspondiente asiento. Y esta es una realidad que no podemos soslayar, mucho menos ante el testimonio ya comentado de Doña Reyes , hija de los contendientes.

Para finalizar con este aspecto del recurso, volveremos sobre lo resuelto por la sentencia ya identificada de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, para afirmar que sus consideraciones se relacionan con las alegaciones del allí recurrente y aquí apelado, Don Benito , quien afirmaba que no se había tenido en cuenta que el solar sobre el que se erigió la vivienda es de su hermana, de manera que se debía aplicar el art. 358 del Código Civil , es decir que lo construido accede al suelo. No parece que aquél órgano hubiese conocido el contrato de permuta, pues ninguna alusión hace la sentencia a tal negocio jurídico. Pero en este procedimiento no puede ignorarse ese contrato de permuta que celebraron los hermanos Brigida Benito y, en particular, el hecho de que la prestación contractual de Don Benito consistía, como ya expusimos, en la entrega de una vivienda completamente terminada en la parcela restante de Doña Brigida , de 1.013,75 metros cuadrados, habiéndose comprometido la cedente a otorgar escritura pública de compraventa de la parcela cedida a su hermano, dándose por pagada del precio de la parcela que a los solos efectos de la escritura se fijase. No obstante, tan citada sentencia de la Sección Tercera pone en boca de Doña Brigida que su hermano Benito se comprometió a edificar otra vivienda en el solar -en la parcela de 1.013,75 metros cuadrados-, la cual no está terminada, lo cual deriva también de los testimonios prestados en aquel procedimiento y esta edificación, no lo olvidemos, constituía la prestación del contrato de permuta que atañía al Sr. Benito .

Es evidente que no nos hallamos ante un litigio entre los hermanos Brigida Benito y a propósito del mencionado contrato de permuta, pero desconocemos en profundidad las vicisitudes del mismo, de manera que no podemos en esta contienda considerar que el apelado es el verdadero propietario de la vivienda que fue conyugal, pues sus derechos derivan de un contrato de permuta y su prestación contractual no nos consta que la hubiese cumplido plenamente.

TERCERO.-En otro orden de cosas, pero siguiendo nuestro análisis de la atribución de uso de la vivienda que fue familiar, no consideramos relevante que en el litigio de desahucio que siguió Don Benito , la necesidad de la vivienda allí afectada fuera para su hija y no para sí, pues de tal actuar no puede deducirse sin más que disfrute en concepto de dueño del domicilio que fue familiar.

De otro lado, tampoco le es posible a la apelante obtener éxito en su empeño de sustituir el criterio del juez de primer grado por el suyo propio, cuando afirma que es un error de la sentencia afirmar que no hay prueba de que Doña Eloisa hubiese contribuido de forma esencial a la construcción del domicilio familiar. En este aspecto, entiende el juez a quo que no se ha demostrado que los frutos obtenidos por las ventas de otros inmuebles de Doña Eloisa hubiesen revertido en el patrimonio del Sr. Benito , ni que ésta hubiera coadyuvado económicamente de manera fundamental en la edificación de la vivienda conyugal. Y es que el razonamiento del juzgador no puede ser neutralizado indicando simplemente que el producto de la venta de una finca provinente de la herencia de los padres de la Sra. Eloisa se depositara en un plazo fijo indistinto de ambos litigantes con fecha 14 de diciembre de 2.001, porque la apelante no ha acreditado que se hubiesen utilizado efectivamente esos fondos en la construcción de la vivienda familiar, ni siquiera ante la participación personal activa de Doña Eloisa en las obras efectuadas por el Sr. Benito .

No consideramos acreditado que Doña Eloisa invirtiese fondos propios en la construcción de los restantes inmuebles que acometió el Sr. Benito . En este sentido, se ha demostrado que con fecha 10 de diciembre de 2.002 el apelado concertó contrato de préstamo hipotecario con la C.A.M. por un principal de 120.000 €, gravando un solar de 328 metros cuadrados sobre el que se encuentra construida la vivienda que se describe en la escritura pública de cancelación de dicho préstamo de 9 de marzo de 2.010, reflejándose en ella la cancelación anticipada de ese préstamo por parte de Don Benito . Como decimos, no acredita la parte actora que participase con sus propios fondos en esa edificación, ni en otras ejecutadas por su ex esposo. Es más, se acredita que junto con su hija Reyes se embarcó Doña Eloisa en un negocio de heladería de acuerdo con el contrato de arrendamiento de industria de 14 de octubre de 2.007, negocio finalmente fracasado, empresa a la que es razonable pensar que dedicara su capacidad financiera. Y no pueden dejar de considerarse las deudas acreditadas en la causa a las que tuvo que ir haciendo frente Don Benito , por lo que no cabe concluir que las enajenaciones de inmuebles que ha llevado a cabo, una de ellas incluso por la cantidad de 450.000 €, le hayan reportado una situación patrimonial que, actualmente, sea más favorable que la de Doña Eloisa , de manera que coincidimos con el juzgador sobre el interés más necesitado de protección en este caso, que es el del Sr. Benito . No empece a ello que hubiese transmitido a sus hijos la cantidad de 100.000 € a cada uno hace varios años, puesto que lo que importa reseñar es que hoy día no puede concluirse que su situación patrimonial sea mejor que la de la recurrente.

Por consiguiente, rechazamos en este punto el recurso de apelación, atendiendo igualmente a las percepciones de cada uno de los contendientes a las que el juzgador se refiere y a la circunstancia de que Doña Eloisa habita una vivienda arrendada, a diferencia del apelado que no tiene otro lugar en el que residir ni consta que disponga de medios bastantes para afrontar un alquiler, sobre todo ante el hecho de que otro inmueble de su propiedad se encuentra en una situación deleznable e impropia para residir en él.

CUARTO.-La misma suerte desestimatoria debe seguir la pretensión relativa a la pensión compensatoria, porque el divorcio no ha supuesto para Doña Eloisa una situación de desequilibrio económico negativo. Coincidimos con el juzgador en el hecho de que ambos cónyuges cuidaron de sus cuatro hijos, así como que los dos trabajaron constante matrimonio, siendo independientes las concesiones de hamacas a cada uno de ellos y sin olvidar el negocio de heladería ya referido que acometió la Sra. Eloisa . No se aprecia, por consiguiente, desequilibrio económico negativo para Doña Eloisa y producido por el divorcio, en los términos señalados en el art. 97 del Código Civil .

Se desestima, en consecuencia, el recurso de apelación también en este aspecto.

QUINTO.-Atendiendo a la temática discutida en este litigio no procede hacer imposición de las costas causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DOÑA Eloisa , representada por el Procurador Don Juan María Cerdó Frías, contra la sentencia dictada el día por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos en todos sus extremos la mencionada resolución, sin que proceda hacer imposición de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.