Sentencia Civil Nº 360/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1155/2014 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1155/2014-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 194/2014

S E N T E N C I A Nº360/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 194/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de DOÑA Ángeles , representada por el procurador D. FRANCISCO PASCUAL PASCUAL y dirigido por la letrada DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ SAINZ DE LA MAZA, contra D. Maximino , representado por el procurador D. FRANCESC D'A. MESTRES COLL y dirigido por el letrado D. ALBERT ESTRADA PEREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de junio de 2014 y aclarada por auto de fecha 1 de Julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio de fecha 12 Febrero de 2.014 interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales PILAR MARTINEZ RIVERO en nombre y representación de Ángeles contra Maximino y,

Debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio canónico celebrado en fecha 9 SEPTIEMBRE DE 1.995 ante el párroco de Cabrera de Mar, entre Don Maximino nacido el NUM000 de 1.954 en Cabrera de Mar e hijo de Julián y Emma con DNI/NIF NUM001 y Doña Ángeles nacida el NUM002 de 1.969 en Mataró e hija de Santos y de Noelia con DNI/NIF NUM003 con todas las consecuencias legales derivadas de ello.

Debo declarar y declaro la adopción de las siguiente medidas definitivas:

Por efecto directo del art. 102 del CC y para el caso de que no se hubiere acordado anteriormente, acuerdo decretar, por ministerio de la Ley los efectos siguientes: a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y, c). Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo/a menor Juan Antonio , a Encarnacion .

2) Se atribuye el uso del ajuar doméstico y del domicilio conyugal sito en la RONDA000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Mataró a Encarnacion y su hijo pudiendo Maximino recoger del domicilio conyugal, únicamente sus ropas, enseres de uso personal y laboral, en la medidas en que no lo hubiera efectuado ya.

3) El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código de Familia

4) Como régimen de visitas en favor de Maximino y en favor de Juan Antonio , se establece un régimen amplio y coordinado con el menor en atención a su edad y, para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores, el de:

a) Fines de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes o, a la salida del colegio o actividad extraescolar del menor, hasta las 20.00 horas del domingo, en los que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio [o del Centro Escolar al que acuda] y lo reintegrará al mismo lugar, salvo que por la distancia y circunstancias pueda hacerlo directamente el propio menor.

b) Un días intersemanal a fijar por ambos progenitores y, para el caso de desacuerdo, el miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar, en el que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio [o del Centro Escolar al que acuda] y lo reintegrará al domicilio del progenitor custodio, sin pernocta.

c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Santa, y verano, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los añores impares y la madre los pares, y siendo el lugar de recogida y entrega del menor, el domicilio del progenitor custodio

d) Ambos progenitores facilitarán y permitirán el uso de cualquier medio de comunicación (fax, teléfono, e-mail, carta, etc) al objeto de que el menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya guardia no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará.

e) Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte al menor en relación a las visitas médicas del mismo y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores del menor al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud.

5) En relación a la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes menores de edad, como contribución de Maximino al sostenimiento de las cargas familiares y en concepto de alimentos para su hijo Juan Antonio se establece la cantidad mensual de TRESCIENTOS EUROS (300 €) pagaderas por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará la actora, pensión alimenticia que se hará efectiva este mismo mes de Junio de 2.014 y que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. autonómico de la CCAA de Cataluña, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de febrero de 2.015]

Asimismo ambos progenitores abonarán en cuanto al 70 por 100 Maximino y el 30 por 100 restante Ángeles los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen en favor del menor, tales como actividades extraescolares o gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la seguridad social. Ahora bien, a la hora de efectuar la adopción del gasto extraordinario, el mismo deberá ser consentido por ambos progenitores toda vez que la adopción del mismo de forma unilateral por uno de los progenitores, sin previo conocimiento y consentimiento del otro, implicará la asunción de pago en exclusiva por quien lo adopte. Ello no obstante, conforme dispone el art. 236-11 del codigo de familia , bastará la comunicación escrita de quien pretenda la adopción del gasto dirigida al otro progenitor, sin respuesta negativa del mismo en el plazo de 30 días siguientes a la recepción justificada de la comunicación o, de 7 días del intento de comunicación, voluntariamente no recibida por el destinatario, para entender que el mismo no se opone a la adopción del gasto extraordinario, en la forma y cuantía que le ha sido comunicado. La cláusula de comunicación antedicha queda sin efecto en caso de -urgencia médica- o de otro índole, determinada por facultativo o persona experta.

6) Se establece en favor de Ángeles la pensión por compensación económica del art. 233-14 del Código de Familia la cuantía de DOSCIENTOS EUROS (200 €) en mensualidades avanzadas durante el periodo de TRES AÑOS, las cuales deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará, pensión alimenticia que se hará efectiva este mismo mes de Junio de 2.014 y que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. autonómico de la CCAA de Cataluña, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de febrero de 2.015, todo ello sin perjuicio del acuerdo entre los cónyuges o, en defecto de éste, por resolución judicial, para que el obligado al pago de la pensión compensatoria puede sustituirla por la entrega de bienes en dominio o usufructo y, sin perjuicio de la extinción anticipada de la obligación en el caso de que se den alguna de las circunstancias del Código de Familia

7) No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas'.

Siendo la parte dispositiva del auto:

Se aclara la sentencia de fecha 23.6.14 en el sentido siguiente: en la parte dispositiva donde dice ' Encarnacion ' debe ser ' Ángeles ' y en el Fundamento de Derecho Sexto debe decir: '....es vigilante de la Población de Cabrils'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede indicar en primer lugar que en su escrito de demanda de divorcio Doña. Ángeles solicitó la atribución de la guarda del hijo común Juan Antonio , el uso del domicilio conyugal (propiedad exclusiva del esposo), una pensión de alimentos para el hijo de 550 € mensuales más el 100% de los gastos extraordinarios a cargo del padre, una prestación compensatoria para ella del art. 233-14 del CCC, vitalicia, de 150 € mensuales y una compensación económica por razón del trabajo para la familia del art. 232-5 del mismo texto también de 150 € vitalicios; por otrosí formuló petición de medidas provisionales en la que para ella solicitaba en dicha sede una pensión de alimentos de 300 € al mes.

La sentencia definitiva y el auto de medidas del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Mataró son de la misma fecha, 23 de junio de 2014 . El auto no contiene pronunciamiento sobre la pensión alimenticia para la esposa (que de haberse dado tendría efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda, el 12 de febrero de 2014, conforme al art.237-5 del CCC) sin que la actora solicitara en su día su aclaración y complemento. Y la sentencia, única que aquí nos ocupa, atribuye a la madre la guarda del hijo, el uso del domicilio conyugal, una pensión alimenticia para el hijo a cargo del padre de 300 € mensuales más el 70% de los gastos extraordinarios y una prestación compensatoria de 200 € durante tres años, no pronunciándose sobre la compensación económica por razón del trabajo para la familia.

En el escrito de recurso la apelante considera que no se han valorado adecuadamente las circunstancias económicas de los progenitores ni los gastos del menor, que no va a un colegio público como dice la sentencia, sino a uno concertado, por lo que insiste en que la pensión debería ser de 550 € mensuales con el 100% de los gastos extraordinarios a cargo del padre dado que ella no trabaja y en cuanto a la prestación y la compensación mantiene las mismas pretensiones.

La parte apelada solicita el mantenimiento de lo dispuesto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Comenzando por la pensión alimenticia para el hijo, en este tema debe recordarse que para determinar el importe de la misma hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

Como ha dicho reiteradamente esta Sección, deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

La sentencia parte de unos ingresos paternos de unos 1500 € mensuales y de que la madre no tiene ningún ingreso y sufre una discapacidad del 39 % por depresión y fibromialgia que le supone cierta dificultad, que no imposibilidad, de encontrar trabajo en el futuro, ya que durante 20 años fue esteticien en un centro de belleza; así mismo recoge la resolución apelada que 'el hijo acude a un centro escolar público y solo tiene unas necesidades especiales en relación a determinado refuerzo por dislexia o retraimiento que queda perfectamente cubierto con la pensión alimenticia fijada y el complemento de los gastos extraordinarios en un 70%'. La madre apelante considera que de la documentación obrante en autos se desprenden diferentes datos.

Pues bien, revisadas las actuaciones se comprueba que el hijo estudia en el Colegio Salesiano Sant Antonio de Pádua de Mataró que tenía un coste en el curso 2013-2014 de 101,75 € por diez meses, lo que supone 85 € mensuales, más un importe variable en función de las salidas educativas, dossiers, fotos, etc. (folio 59).

Por tener dislexia ha precisado de refuerzo extraescolar y clases de estudio guiado que en el curso 2012- 2013 supusieron 261,96 € y en el curso 2013-2014 estaban becadas por la Caixa (folios 40 a 42, 58 y 59) y ha necesitado también logopedia y tratamiento psicológico (folios 45 a 55). Todos estos conceptos son gastos extraordinarios a satisfacer por los padres en el porcentaje establecido.

Respecto a la situación económica de la madre, efectivamente no consta que tuviese trabajo ni que percibiese ingreso alguno procedente de subvenciones o ayudas sociales; a los folios 33 y 34 figura el certificado sobre el grado de discapacidad que no le impide trabajar pero que, como dice la sentencia de instancia, se lo dificulta. El progenitor, por su parte, trabaja de vigilante para el Ayuntamiento de Cabrils y de sus declaraciones de renta de 2011 y 2012 (folios 148 a 152) se desprenden unos ingresos netos mensuales de 1732 y 1719 € respectivamente (una vez que al rendimiento neto del trabajo se le descuentan las retenciones y demás pagos a cuenta, se le suma el resultado a devolver y se prorratea por doce). En 2013, de las nóminas obrantes a los folios 153 a 165, calculando en septiembre -cuya nómina falta- los mismos ingresos que en agosto, se obtiene una cantidad prorrateada de 1723 €, idéntica a las anteriores y no hay razón para considerar que no siguiera siendo esta la cuantía en junio de 2014 cuando se dicta la sentencia. Paga un alquiler mensual de 500 €.

Con estos datos se considera proporcional a las circunstancias de los padres y el hijo, teniendo en cuenta que el padre contribuye también en especie con el uso del domicilio de su propiedad, establecer una pensión mensual de 325 € manteniendo el 70 % de los gastos extraordinarios, en los que están incluidos los de refuerzo escolar, psicólogo y logopeda, además de otros que revistan las características legales y jurisprudenciales ya indicadas en la sentencia de instancia.

TERCERO.-En cuanto al resto de los motivos de apelación, relativos a la procedencia de la compensación económica por razón de trabajo y a la cuantía y duración de la prestación compensatoria, debe partirse de que conforme al art. 233-14 del citado Código Civil catalán, se tiene derecho a la prestación compensatoria siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Como reiteradamente ha indicado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (por todas, sentencias 8/2006 , 17/2008 y 8/2010 ) con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad.

Pues bien, teniendo en cuenta que, conforme al precepto transcrito, para calcular la pensión compensatoria una de las circunstancias a valorar es si se tiene derecho también o no a una compensación económica por razón de trabajo, deberemos analizar en primer lugar si concurre el derecho a esta prestación, recogida en el artículo 232-5 del CCC, pretensión sobre la que la sentencia de instancia omitió pronunciarse.

Siendo ello así, y tratándose de una materia de derecho dispositivo en la que no cabe que los tribunales actúen de oficio, el hecho de no haber solicitado la parte interesada el complemento de tal sentencia conforme al art, 215.2 de la LEC impide analizar esta cuestión en segunda instancia.

No obstante y para mayor abundamiento, puede indicarse que en caso de haber podido entrar en el tema se hubiese desestimado la pretensión ya que el art. 232-5 del CCC señala que 'en el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, si procede, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo que establece esta sección' y, en el presente caso, aunque la actora se dedicó sustancialmente al cuidado del hogar y del hijo común más que el esposo, este último no ha obtenido durante el matrimonio ningún incremento patrimonial ya que el domicilio conyugal, de su exclusiva titularidad, lo adquirió seis años antes de contraerlo (folio 143) y sólo detenta además la titularidad de una parte del pleno dominio y de otra parte de la nuda propiedad, junto con su madre y su hermano, de una finca sita en un pueblo de Castellón (folio 145) en virtud de herencia de su padre, y el art. 232-6 del CCC indica que las adquisiciones anteriores al matrimonio y las a título gratuito no se computan.

CUARTO.-En cuanto a la prestación compensatoria para la esposa, se solicitó de 150 € mensuales con duración indefinida y la sentencia la otorga de 200 € durante tres años; el esposo no ha apelado, conformándose con ello. Al margen de una posible confusión en el juzgador de instancia entre lo solicitado en sede de medidas provisionales y en la pieza principal, lo cierto es que no se produce incongruencia respecto de lo pedido pues la pensión vitalicia supone mayor cantidad que la de tres años concedida.

En esta sede de apelación es preciso recordar a la parte apelante que el art. 233-17.4 indica que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su fijación con carácter indefinido, circunstancias que en este caso no se aprecian, por lo que procede que la misma quede sujeta a un plazo; pero valorando que el matrimonio ha durado 18 años (de septiembre de 1995 a septiembre de 2013), que el hijo nació en 1999, que en los últimos ocho años de convivencia la esposa no trabajó fuera de casa (antes era esteticien) y se dedicó exclusivamente al cuidado del hogar y de la familia, especialmente del hijo que precisaba mayor atención por su dislexia y que, aunque en el momento de la separación tenía 44 años, edad que no resulta excesiva para buscar trabajo, sufre un estado de salud con algunas dificultades (trastorno dístímico, limitación funcional de columna, síndrome álgico, glaucoma y tendinopatía), se considera más ajustado a las circunstancias del caso establecer un plazo de ocho años para la percepción de la pensión de 200 € mensuales, recordando que el demandado no ha apelado esta cifra y que su pago durante ocho años es inferior a una pensión de 150 € indefinida.

De oficio se complementa la sentencia de instancia, que atribuye el uso del domicilio conyugal 'a la Sra. Ángeles y su hijo' en el sentido de que el uso se otorga a la madre por razón de la guarda del hijo y mientras esta dure, conforme al art. 233-20.2 del CCC.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar una especial condena en costas, conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró en su proceso 194/2014 sección 7 , en el sentido de:

1º) aumentar la pensión alimenticia para el hijo a cargo del padre a la cantidad mensual de 325 € a partir de esta sentencia, con las mismas condiciones de revisión y pago recogidas en la de instancia.

2º) aumentar la prestación compensatoria a favor de la Sra. Ángeles y a cargo del Sr. Maximino a la cifra de 200 € mensuales durante el plazo de ocho años a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para Cataluña.

Se desestima la pretensión de la Sra. Ángeles de tener derecho a una compensación económica por razón del trabajo para la familia.

Se complementa la sentencia de instancia en el sentido de atribuir el uso del domicilio conyugal a la Sra. Ángeles por razón de la guarda del hijo y mientras esta dure, conforme al art. 233-20.2 del CCC.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.