Sentencia CIVIL Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 637/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 360/18
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ILTMOS. SRES.
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 12 de junio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, Rollo 637/17, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, juicio ordinario
74/14 , de una como apelante D. Inocencio , representado por el/la procurador Sr/Sra. Pérez Hoyos
y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Roca de Togores , frente a TRAVERTINO AMARILLO ORO SL,
representado por el/la procurador Sr./Sra. Jiménez Martínez y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Mendoza
Terón , , venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 74/2014 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería , se desestimó la demanda presentada sobre impugnación de acuerdos sociales.



SEGUNDO: Con fecha 6 de abril de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 12 de junio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La parte recurrente considera infracción en la valoración de la prueba respecto de la sentencia dictada y que desestima la demanda por la que que se pedía la nulidad de las Juntas Universales de la Sociedad Travertino Amarillo Oro SL de fechas 10 de julio y 24 de octubre de 2007 y de los acuerdos sociales adoptados en ellas y efectos consecuentes de las mismas, alegando que las mismas no fueron realmente celebradas.

En los motivos de apelación se señala como previo el error en la aplicación de la carga probatoria considerando que el hecho negativo de su celebración supondría para la parte una prueba diabólica. Asimismo se alega error en la valoración de la prueba considerando la tacha de los testigos ( a los que no se les indicó las generales de la ley) que podría motivas la nulidad de actuaciones. Asimismo analiza la prueba testifical y pericial por designación de oficio considerando que existen contradicciones que llevan a considerar que la misma ha sido mal valorada por la juzgadora de instancia.

En la medida en que los preceptos sean igualmente previstos en la LSC actualmente vigente y en la LSRL de 1995 vigente al momento no haremos distinción entre ellos.

Segundo: Sobre la carga de la prueba.

Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC. Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos. En este contexto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 mayo de 2013 (núm. 241/2013), tiene declarado: '[...] 101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010, 12 de mayo de 2016 RS 311/2016. A la vista de dicha doctrina no existe infracción de la carga de la prueba en el presente supuesto pues no se desestima por la falta de prueba sino por una valoración de prueba aportada por la otra parte que también la recurrente discute.

Tercero: Sobre la infracción procesal señalada.

La parte señala diferentes supuestos en los que considera que podría conllevar la nulidad de actuaciones a partir de la tacha de testigos que coinciden son socios e hijos del actor. Es evidente que el actor conoce y sabe que existe esa relación sin que ni las generales ni cualquier otra advertencia al efecto pueda suponer más que reincidir en lo que ya se conoce. No es este el objetivo clarificador de las testificales.

En relación a la valoración probatoria y tal y como sucede en los supuestos de familia en estos casos mercantiles derivados de una formación empresarial familiar la valoración de la prueba, conforme a la sana crítica, conlleva también la necesidad de ponderar en su justa medida las declaraciones de todos los implicados pues en definitiva quienes vienen como tales son también los que pueden resultar afectados por el resultado del procedimiento. Por lo tanto es inocua tanto la tacha ( que sirve en este caso de advertencia al juzgador por si no lo conoce y a quien se dirige la prueba) como la repulsión absoluta de la práctica de la misma pues evidentemente el contexto deberá ser valorado en su conjunto, por quienes dicen que estaban presentes y quienes participaron en la operación.

Sin perjuicio del análisis que vamos a realizar, difiere esta Sala de lo afirmado por el recurrente en cuanto a preparación de testigos o contestaciones con monosílabos o anticipados. Visionadas las grabaciones se trata de un interrogatorio realizado en circunstancias normales respecto de lo que es objeto del pleito. Se trata en cualquier caso de una valoración subjetiva que pretende sustituir la valoración de la juzgadora y por lo tanto rechazable por ello mismo, cuyos caracteres objetivos son inexistentes en la valoración que realiza el recurrente.

Cuarto: Sobre las juntas y acuerdos impugnados.

A los efectos de poder analizar la cuestión objeto de la presente debemos considerar ambas juntas impugnadas. La primera de ellas partiría de un documento (analizado por los peritos) que consta en las páginas 291 a 295 inclusive de autos. En dicho documento se hace constar que ' El día 10 de julio de 2007, siendo las 11 y estando reunidos en la sede social Que en el acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de socios...'; se parte entonces de un documento que parece hacer referencia a ese otro acta. De hecho se señala también que los acuerdos que se toman son '...copiados literalmente del libro de actas de la sociedad'. La declaración de Isabel como testigo puso claridad a esto señalando que no tenían libro de actas. Finalmente se recoge que ' El acta fue aprobada por la propia Junta, así como firmada por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente, todo ello al término de la reunión'; por lo tanto lo que se desprende del citado documento ( que está firmado por cinco personas y cuya firma del actor ha sido objeto de peritaje en donde existen posiciones contrarias por el análisis del perito - que la afirma- y de la testigo que finalmente la contradice) es que el mismo no es un acta sino un documento que hace referencia a ese acta.

Relacionando el anterior documento con la escritura de elevación a público del acuerdo de aumento de capital social y modificación de estatutos de fecha 11 de diciembre de 2007 (documento 5 de la demanda) dado que parece que el acta ha desaparecido, tenemos lo siguiente: 1º. Que en la certificación del acuerdo de la junta que se aporta constan que participan el 100% de los socios si bien no consta la participación de cada uno de ellos. Aunque en teoría los acuerdos se toman por unanimidad es evidente que no sabemos si la constitución obedece o no a la nueva configuración o a la anterior ( parece que la primera de ellas a la vista del resultado del aumento de capital posterior) lo que evidentemente afectaría a la constitución de la junta. 2º. Se deja sin efecto la reducción que se acordó en la anterior junta y por lo tanto ese acuerdo en teoría no existiría. 3º. Se acuerda un aumento de capital que se dice lo es respecto del anterior acuerdo que se tomó en la junta anterior y por lo tanto supondría mantener el mismo. Sin embargo, el anterior suponía un aumento del capital social por emisión de 14.270 nuevas participaciones con valor nominal de 5 euros cada una, mientras que en el segundo supone la emisión de 1268 participaciones nuevas con un valor de 65 (se supone que euros) cada una. Nos encontramos por lo tanto no con una continuación del aumento del capital social de la anterior junta sino con un nuevo acuerdo.

El primer documento señalado y referido a la primera acta plantea problemas de coherencia. Si observamos el mismo podemos ver: 1. El cardinal primero y el segundo no se recogen en negrita y los puntos del orden del día van mediante letras designados. El resto de los cardinales se señalan en negrita.

2. Los primeros números van en cardinales mientras que el 3º (primero), 5º y 7º sí.

3. En el ordinal tercero se trata el punto b del orden del día. Sin embargo, también se recoge un cardinal tres anterior que también se refiere al mismo punto.

4. No existe el ordinal 6 o cardinal 6º lo que es evidente porque no hay más que cinco puntos del orden del día. Pero hay un salto desde el quinto al séptimo.

5. En el ordinal 5º se recoge redacción, lectura y aprobación, si procede del acta de la junta. Y allí se dice que fue redactada y leída y firmada por unanimidad. Finalmente lo que se dice a pie de ese documento es que ' ...el acta fue aprobada por la propia junta, así como firmada por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente, todo ello al término de la reunión.' 6. El modelo seguido parece también seguir el mismo modelo de certificación que se aporta para la segunda de las juntas. Tal y como se puede apreciar el orden del día inicial también está discriminado por letras y no números y existen dos números 4 cardinales repetidos, un quinto en ordinal no existe sexto y directamente se pasa al 7º.

7. Si comprobamos el apartado cuatro de ambos sobre ruegos y preguntas el mismo viene determinado por dos guiones medios separados por puntos en ambos supuestos. Es un punto diferente al resto.

8. Se faculta finalmente al administrador para elevar a público los acuerdos si bien se recoge la expresión ' indistintamente', que no se relaciona con la designación de una sola persona.

Todo ello da la apariencia de ir aprovechando un modelo concreto que se va reutilizando y cambiando en función de lo que finalmente resulte. Sin embargo, lo que también resulta es que ese mismo modelo se ha cogido para al menos estos dos supuestos, lo que evidencia que es difícil de comprender lo que se dice es pérdida de la segunda acta en virtud de la cual se certificaron acuerdos que finalmente fueron elevados a públicos e inscritos.

En relación a esto último tampoco resulta comprensible que la justificación de su pérdida se deba a tenerlos en el vehículo particular por una situación de divorcio y mediante hurto varios años después. Se trata de uno de los acuerdos más importantes de la sociedad que afecta esencialmente a los socios. Además es contradictoria la declaración de robo que se dice en el vehículo por ella y la que dice por ejemplo Isabel respecto de que aquel robo ( que señala denunciaron) fue en su casa.

Lo analizado hasta ahora nos hace dudar seriamente de la existencia de esa segunda acta que no se ha aportado y cuya prueba correspondía a la demandada (217 LEC) cuya facilidad probatoria ha pretendido romper mediante esa denuncia de hurto de los papeles que resulta incomprensible y la declaración de quienes resultarían beneficiados por su existencia o seriamente perjudicados por su inexistencia.

Conclusión de todo lo anterior es que la primera de las juntas, sobre las que se realiza prueba pericial respecto de la firma, resultaría (tomando que hipotéticamente fuera aceptada dicha firma) afectada por la segunda, de tal forma que los acuerdos que se tomaron (reducción y aumento) se dejaron sin efecto de forma completa por la segunda de las juntas.

En relación a la primera de esas juntas se trataba de una operación acordeón. Conforme al artículo 344 LSC en caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneos, la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital. El siguiente precepto señala que la inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución. De igual forma la validez de la primera junta depende no solo de esto, que no llegó a efecto, sino del cumplimiento de los requisitos específicos para reducción y para aumento de forma separada. En tal sentido el artículo 323 LSC nos dice que el balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción. Por lo tanto, al no cumplir tampoco esto esos acuerdos en esa junta no fueron válidos.

Se pide en cualquier caso que se declare que esa junta no fue celebrada realmente, pero los acuerdos del orden del día, como hemos visto, han sido dejados sin efecto por la segunda junta lo que motiva que los mismos han desaparecido del tráfico jurídico. En relación a ello tenemos además un elemento a considerar: no existe mesa de la junta. Esto supone que se dio por constituida sin que las partes que han declarado hayan podido aclarar quienes eran el presidente y el secretario de la misma. Es lógico pues ese documento que se ha presentado no puede considerarse acta de la junta dado que, como hemos visto, se remite a un libro de actas que se dice no existe y además que se deja sin efecto. La facilidad probatoria para aportar dicha acta (la real) también corresponde a la demandada, lo que no ha realizado salvo la documental concreta que hemos recogido. La declaración de Isabel también pone de manifiesto una cuestión importante y que es que la primera ampliación también se realizó, siendo así que no era posible a la vista de lo señalado. Por lo tanto, la conclusión final es que dicha junta no existió o al menos no existió con la presencia, aquiescencia y conocimiento del hoy actor.

En relación a la segunda junta que viene posteriormente inscrita y que se refiere a una ampliación de capital, parte de la primera que hemos declarado inexistente en los términos señalados y que supone también un documento ( la certificación) no soportado por acta alguna y cuya carga probatoria corresponde a la demandada, resultando no acreditado el hecho de su desaparición por los hechos relatados, ambiguos y contradictorios en cualquier caso.

En esta última se señala además una renuncia al derecho de suscripción preferente de los socios que a la vista de lo ocurrido solo se produce respecto de la renuncia de los derechos de suscripción del socio mayoritario y demandante.

Quinto: Vulneración del orden público societario.

Para el Tribunal Supremo ( SSTS de 18 de mayo de 2000) el concepto de orden público se concreta en 'el área de los acuerdos sociales' como 'protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros', de suerte que infringirían el orden público los acuerdos, convenios o negocios que atacaran esa protección siempre que tuvieran la finalidad 'de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española '. Se opta, así, por un concepto restringido de orden público que se aparta en cierta medida del algo más atento a los requisitos formales presente en la sentencia de 21 de octubre de 1994. la Sentencia del Tribunal Supremo (que a su vez recoge otras del mismo alto Tribunal) de 11 abril 2003 se recoge: 'En su sentencia de 5 de abril de 1.966 dijo (se refiere al propio tribunal) que el orden público nacional 'está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada'. La sentencia de 31 de diciembre de 1979 reitera esta definición. Más concretamente y en directa referencia a los acuerdos sociales la sentencia del Tribunal Supremo de 18 mayo 2000. De igual forma la STS de 17 de febrero de 2005, al hablar de caducidad, nos señala que la misma no es predicable a los acuerdos realmente nulos y los inexistentes. En nuestra actual normativa el artículo 205 se refiere a esos acuerdos contrarios al orden público de tal forma que toma en consideración también lo que ya afirmara la Comisión de Expertos que motivó la reforma de la LSC por la Ley 31/2014. En tal sentido se amplía el supuesto de los acuerdos radicalmente nulos por contrariedad al orden público, incluidos no solo aquellos que lo son por su causa o contenido, sino también por las circunstancias en que se adoptan; el caso ejemplar es el de aquellos acuerdos que simplemente no se han tomado porque no se ha celebrado (o no ha cumplido con los requisitos de celebración) o, ni siquiera se ha convocado, la junta general. Los acuerdos inexistentes no pueden sobrevivir con el paso del tiempo.

De conformidad a lo anterior procede estimar la demanda presentada y revocar la sentencia recurrida y por tanto acoger las pretensiones del actor. En este sentido y respecto del suplico en su guion segundo no se llega a entender la petición de la parte que pretende, desde la nulidad declarada, que otras posteriores sean afectadas por votos mayoritarios, pretendiendo por tanto una convalidación judicial con modificación del sistema de votos que es inadecuado. No obstante y pese a esa formulación se trata de una estimación sustancial.

Sexto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 394 LEC en materia de costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 74/2014 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y por lo tanto: Primero: Debemos declarar y declaramos la nulidad de las juntas generales universales de la Sociedad Travertino Amarillo Oro SL, de fechas 10 de julio y 24 de octubre de 2007 y la de los acuerdos sociales adoptados en ellas, por contravención del orden público societario.

Segundo: Debemos declarar y declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados por dichas juntas y las juntas posteriores que contravengan dicha declaración.

Tercero: Debemos ordenar y ordenamos la cancelación de los asientos registrales pertinentes del Registro Mercantil referidos a los citados acuerdos en tanto hayan sido inscritos, así como los asientos registrales pertinentes posteriores que resulten contradictorios con los anteriores.

Cuarto: Con expresa imposición de costas en primera instancia a la demandada.

Quinto: Sin expresa imposición de costas en segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.