Sentencia CIVIL Nº 360/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1373/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120198027025
Recurso de apelación 1373/2019 -A
Materia: Incapacitación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 146/2019
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Sofía , Tania
Procurador/a: Carmen Ribas Buyo
Abogado/a: Luis Martinez Gil
SENTENCIA Nº 360/2020
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Mª José Pérez Tormo Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 9 de junio de 2020
Rollo de Apelación n.: 1373/2019
Objeto del recurso: derecho de sufragio
Motivo del recurso: improcedencia de su limitación

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 30 de enero de 2019 las Sras. Tania Sofía presentaron demanda sobre modificación de la capacidad de obrar de su madre.

El Ministerio Fiscal contesta y se remite al resultado de las pruebas.

La hija Sofía ha sido nombrada defensora judicial.

La Sentencia recurrida, de fecha 16 de octubre de 2'019, considera incursa a la Sra. Estela en causa de incapacidad total, por una psicosis no especificada en contexto de deterioro cognitivo, entiende que la hija Sofía debe ser la tutora y establece unas limitaciones al derecho de voto, en consideración a la necesaria concurrencia de conocimiento y voluntad. Y diferencia entre incapaz y persona con discapacidad.

Y considera que son necesarias medidas de control. En suma, estima que la patología afecta limitativamente a las facultades psíquicas para el ejercicio del derecho de sufragio y demás actuaciones y obligaciones impuestas en la Ley electoral. Impone a la tutora la obligación de seguimiento y cuidado para impedir la instrumentalización o mediatización del voto y para ejercer excusas, denuncias y actuaciones que puedan derivar, informando al Juzgado.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente Ministerio Fiscal sostiene que el pronunciamiento referido al derecho de sufragio es incongruente y que no procede establecer ningún tipo de limitación.

La parte apelada no se opone.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de 7 de febrero de 2020. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 21 de abril de 2020 y se ha llevado a cabo por videoconferencia durante el periodo de Estado de Alarma. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. EL SENTIDO DEL FALLO El médico forense describe un deterioro cognitivo leve, con falta de capacidad para control de la salud y la gestión propia de casa o de posibles bienes inmuebles y no hace consideración alguna sobre la necesidad de apoyos para el ejercicio de derechos políiticos.

El fallo de la sentencia carece de suficiente claridad en su literalidad, al defender, en interés del discapaz, una actuación del tutor tendente a 'impedir la instrumentalización o mediatización por terceros de la misma [persona discapacitada] a la hora de ejercer los derechos de sufragio, así como la de ejercitar en su nombre conforme a la ley las excusas, denuncias y actuaciones que pueda derivarse de lo dicho en el fundamento de derecho cuarto'. De la lectura literal se podría entender que se pretende garantizar el derecho de voto y el de excusarse o denunciar frente a cualquier intromisión, pero tras leer el Fundamento de Derecho Cuarto queda claro que lo que pretende la sentencia es negar conciencia y voluntad a la Sra. Estela para votar, diferenciando entre discapaz e incapaz, negarle determinadas facultades electorales e imponer como medida de vigilancia y control que el tutor impida que se instrumentalice el voto y que promueva excusas si el discapacitado fuera designado miembro de mesa.

2. EL CRITERIO DE LA SALA Hemos dicho repetidamente por todas, SAP, Civil sección 18 del 29 de enero de 2020 (ROJ: SAP B 663/2020 - ECLI:ES:APB:2020:663 que '[e]l legislador español no hace distinción cuando, por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, ha impuesto una reforma del art. 3 en el sentido de establecer que '[t]oda persona [ubi lex non distinguet nec non distinguere debemus] podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera'.

'El legislador ha recogido en términos absolutos el derecho de sufragio activo por La Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en concreto con derogación de las previsiones de su art. 3 sobre limitación de este derecho. Antes carecían del derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia firme, siempre que la sentencia lo declarase expresamente y era obligatorio pronunciarse, pero ahora no solo se suprimen estas referencias, sino que se declara rotundamente que '[t]oda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea la forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera ( art.

3.2). Además, la Disposición Adicional Octava de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General que se añade ordena que [a] partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.' No se puede ya inscribir en el Censo Electoral la sentencia de incapacitación.

' La realidad de una incapacidad severa que condicione la capacidad de entender y de decidir (de conocer y de querer) no permite entender que el reconocimiento del legislador pueda ser contrario a derechos como la igualdad, la libertad, la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad. En fin, de lo que se trata es de permitir a los discapacitados el ejercicio de sus derechos políticos, en concreto del derecho de sufragio, con los apoyos y las ayudas precisas y establecer a tal efecto las salvaguardas que procedan para que estas personas no sufran abusos. Estamos ante una medida legal antidiscriminatoria, que se establece para beneficiar a uno de los sectores más desfavorecidos de la sociedad (los discapacitados físicos y mentales), con base en la defensa de su dignidad, en un ámbito de efecto jurídico difuso, pero de alta significación política, descartando el legislador la consideración jurídica de elementos tales como el conocimiento y la voluntad.

' Por ello decae la posibilidad de cualquier razonamiento que parta de la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar (y la presunción de que ésta existe iuris tantum y admite prueba en contrario), ni entre 'incapacidad' y 'discapacidad', cualquier análisis sobre conciencia y voluntad, cognición y volición, grado de inteligencia y comprensión, o sobre los diferentes tipos de discapacidad intelectual. El legislador lo prohíbe.

Por ello, no se puede dejar constancia en la sentencia, no se puede incluir indicación expresa de que el afectado carezca por completo de facultades y aptitudes psíquicas para votar, pues ello encubriría un incumplimiento de la previsión legal. En suma, las personas que ven mermada su capacidad de obrar, en el grado que sea, retienen el Derecho de participación política. Concretada la opción de legislador en estos términos, nada puede ya decir la resolución judicial. No cabe restringir el derecho en la sentencia de modificación de la capacidad de obrar, sino facilitar al discapacitado su ejercicio con apoyos y salvaguardas.

' En reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 43/2019, de 17 de junio, ha declarado que la reintegración por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, que modifica la Ley Orgánica 5/1985, Ley Electoral General, es una reintegración ipso iure (por ministerio de la ley).

' Hay que concluir que no puede ser objeto de la Sentencia de incapacitación el limitar el derecho de sufragio activo, cuya titularidad corresponde a todas las personas por igual, por tratarse de un derecho fundamental.

El derecho fundamental, en su abstracción, existe y está consagrado por los Convenios internacionales, la Constitución y la Ley Electoral y no puede ser limitado por una sentencia.

' En otras palabras, la interpretación razonable de la reforma supone, en fase judicial, no centrarse en el reconocimiento o no, in abstracto, del Derecho de sufragio activo, al venir establecido el derecho por Ley y prohibida por la misma Ley su privación. Y no comporta ni puede comportar la consideración concreta de si la persona con discapacidad presenta los requisitos de conciencia, libertad y voluntariedad necesarios para que, aun pudiendo superar las dificultades de comunicación, se ejerza el derecho. Ya no constituye objeto del proceso, por expresa decisión del legislador.

Hemos añadido por todas, SAP, Civil sección 18 del 09 de octubre de 2019 (ROJ: SAP B 13222/2019 - ECLI:ES:APB:2019:13222 que '[e]n otras palabras, la interpretación razonable de la reforma supone, en fase judicial, no centrarse en el reconocimiento o no, in abstracto, del Derecho de sufragio activo, al venir establecido el derecho por Ley y prohibida por la misma Ley su privación. Y no comporta ni puede comportar la consideración concreta de si la persona con discapacidad presenta los requisitos de conciencia, libertad y voluntariedad necesarios para que, aun pudiendo superar las dificultades de comunicación, se ejerza el derecho. Ya no constituye objeto del proceso, por expresa decisión del legislador.

'No es posible, como hace la sentencia apelada, establecer que no concurren funciones psíquicas de cognición y volición, ni argumentar que ello puede tener consecuencias administrativas. Por el contrario, los mecanismos de la Ley Electoral deben ponerse al servicio de que también los discapacitados puedan formar parte de las mesas y ejercer como ciudadanos y si ello no es posible la propia Ley retiene mecanismos suficientes para asegurar la efectividad de las elecciones y para evitar que estas personas puedan comprometer el proceso electoral.

Tampoco aparece con claridad el fundamento para establecer medidas o cautelas impeditivas, ni para imponer a los cargos tutelares medidas de vigilancia y control. Por la vía que se defiende en la sentencia apelada se produce de forma implícita un análisis jurídico de la incapacidad y sus consecuencias y una afectación de derecho de participación política que el legislador ha prohibido.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y dejamos sin efecto las prevenciones de la sentencia apelada sobre derecho de sufragio y régimen electoral.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Estimado, total o parcialmente, devuélvase.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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