Sentencia CIVIL Nº 80/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1096/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120170034722

Recurso de apelación 1096/2019 -E

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 345/2017

Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Parte recurrida: Azucena, Camino

Procurador/a: Alejandro Torello Campaña

Abogado/a: Jordi Muñoz Iranzo

SENTENCIA Nº 80/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Dª. Ana Maria García Esquius

Barcelona, 29 de enero de 2020

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 27-3-2019 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo en cuanto a su pedimento principal, la demanda inicial del presente proceso, promovido por el Procurador Sr. Torelló Campañá, en nombre y representación de Doña Azucena, debo declarar y declaro en estado legal de incapacitación plena a Doña Camino, natural de Zaragoza , cuyo nacimiento se produjo el día NUM000 de mil novecientos veintiséis, constando inscrito en dicho Registro Civil en acta de fecha quince de dicho mes, con el número 1048, declaración que se extenderá a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, consignándose a los efectos que procedan que la patología priva a la demandada de las facultades psíquicas legalmente exigidas para el ejercicio de los derechos de sufragio y demás actuaciones y obligaciones impuestas por la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, todo ello sin hacer pronunciamiento de condena en costas. Para suplir la falta de capacidad declarada constitúyase la tutela. Se nombra tutor único Don Casimiro, hijo de la incapacitada, que asumirá obligatoriamente el cargo y lo desempeñará de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, sin introducir modificación alguna en el régimen establecido por las mismas, con relevación inicialmente de la prestación de fianza.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal, dándose traslado a la parte contraria que no ha presentado escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28-1-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho de sufragio.

Reproducimos en la presente sentencia los argumentos recogidos en la sentencia de 25-9-2019 en un supuesto análogo al presente.

El recurso no se plantea, fundamentalmente, como un problema fáctico, sino jurídico, de interpretación sobre el alcance del nuevo art. 3 de la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

Antes de la reforma legal de la Ley Electoral General, su artículo 3 c) establecía que carecían de derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio de ese derecho y el apartado 2 obligaba a los Jueces y Tribunales a pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio.

' En tal contexto, habíamos defendido SAP, Civil sección 18 del 08 de noviembre de 2013 (ROJ: SAP B 12691/2013 - ECLI:ES:APB:2013:12691, SAP, Civil sección 18 del 13 de marzo de 2014 ROJ: SAP B 2850/2014 - ECLI:ES:APB:2014:2850, SAP, Civil sección 18 del 19 de noviembre de 2014 ROJ: SAP B 12742/2014 - ECLI:ES:APB:2014:12742 que los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento deben pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio; que el derecho de participación política, a través del ejercicio del derecho al voto no puede sufrir discriminación alguna por razón de enfermedad mental, ni puede un juez establecer un standard de exigibilidad de capacidades cognitivas o intelectivas superiores a las que sean predicables en cualquier ciudadano para impedir el ejercicio del derecho de voto; que sólo razones muy específicas, motivadas, justificadas en el interés del presunto incapaz o en razones de orden público podían legitimar una limitación del derecho de sufragio activo; y que no podía justificarse una limitación de este derecho con base en juicios sobre el desconocimiento, por parte del presunto incapaz, de las opciones políticas o por criterios sobre la irrazonabilidad en la elección de las opciones. Habíamos añadido SAP, Civil sección 18 del 02 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP B 11380/2018 - ECLI:ES:APB:2018:11380 que no se puede enjuiciar la capacidad para ejercer el derecho de voto desde la perspectiva del análisis del consentimiento (conocimiento y voluntad) como si de un negocio jurídico se tratase. Y concluíamos que 'sólo se puede declarar la incapacidad para votar cuando esté acreditada debidamente la incapacidad y el perjuicio, cuando en razón del alcance de la dolencia, se acredite que el demandado no puede ejercer ese derecho fundamental y personalísimo con efectos jurídicos, por ir en perjuicio del propio incapaz o cuando haya prueba directa y concluyente de que, en el determinado momento de la votación, el discapacitado estará privado de toda razón y de todo sentido.

' El Tribunal Europeo de Derechos Humanos había sido sensible a la protección del derecho de sufragio y en la Sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada en el Asunto n. 38832/06, Alajos Hiss c./Hungría declaró (parágrafo 42) que el Estado dispone de un margen de apreciación más bien estrecho, y debe haber razones muy poderosas para imponer restricciones al derecho al voto. En suma, aunque predicaba la afectación de los derechos de las personas a las que se impide votar, no excluía que en determinadas circunstancias el Estado pueda restringir el derecho.

Sin embargo, estas posturas, en tanto aun permitían la privación del derecho de sufragio en determinados casos y con concretas garantías, han quedado superadas por la evolución legal.

Esa misma resolución añade que '[l]a incapacitación, entendida como modificación de la capacidad de una persona, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque determine su forma de ejercicio STS, Civil sección 1 del 17 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5438/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5438 y STS, a 11 de octubre de 2017 - ROJ: STS 3535/2017).

El art. 29 del Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, al regular la participación en la vida política y pública, establece que los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas.

' El art. 23 CE reconoce el derecho a la participación política, cuya manifestación directa es el derecho de sufragio y, como hemos dicho, por tratarse de un derecho fundamental, no puede ser limitado sino por Ley Orgánica.

' El art. 19 de la Convención de Nueva York establece, en relación con el derecho de los discapacitados a vivir de forma independiente y a ser incluidos en la comunidad, que '[l]os Estados Partes en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad' y el art. 29 regula la participación en la vida política y pública y dice que [l]os Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas.'

'Los artículos de la Convención deben ser interpretados, 'en el contexto del propósito declarado de la Convención, que no es otro que el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1)' cfr. STS, Civil sección 1 del 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 846/2018 - ECLI:ES:TS:2018:846.

' Como recoge la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica citada, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas en sus observaciones finales, en su 62.ª sesión celebrada el 23 de septiembre de 2011, se mostró preocupado por que la privación del derecho de sufragio activo en España parecía ser la regla y no la excepción, por la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto. El Comité pedía al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley Orgánica núm. 5/1985, que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debía hacer que 'todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar'.

'A tenor de la vigencia del art. 12 de la Convención ha desaparecido la diferencia personalidad y capacidad jurídica y se trata de buscar la manera de que las personas afectas puedan desarrollar su capacidad de obrar STS, Civil sección 1 del 03 de junio de 2016 (ROJ: STS 2573/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2573 , STS, Civil sección 1 del 29 de abril de 2015 ROJ: STS 1938/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1938, STS, Civil sección 1 del 29 de abril de 2015 ROJ: STS 1938/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1938, STS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2014 ROJ: STS 4767/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4767, STS, Civil sección 1 del 04 de noviembre de 2015 ROJ: STS 4505/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4505 y STS, Civil sección 1 del 20 de octubre de 2014 ROJ: STS 4075/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4075.

'No cabe duda que en el origen de la Convención de Nueva York nace de la preocupación por los discapacitados físicos y la superación de las barreras a las que se enfrentan para el ejercicio de sus derechos, pero su literalidad no excluye la deficiencia mental, en concreto la discapacidad intelectual severa.

'El legislador español no hace distinción cuando, por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, ha impuesto una reforma del art. 3 en el sentido de establecer que '[t]oda persona [ ubi lex non distinguet nec non distinguere debemus*podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera'.

'El legislador ha recogido en términos absolutos el derecho de sufragio activo por La Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en concreto con derogación de las previsiones de su art. 3 sobre limitación de este derecho. Antes carecían del derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia firme, siempre que la sentencia lo declarase expresamente y era obligatorio pronunciarse, pero ahora no solo se suprimen estas referencias, sino que se declara rotundamente que '[t]oda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea la forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera ( art. 3.2). Además, la Disposición Adicional Octava de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General que se añade ordena que [a] partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.' No se puede ya inscribir en el Censo Electoral la sentencia de incapacitación.

' La realidad de una incapacidad severa que condicione la capacidad de entender y de decidir (de conocer y de querer) no permite entender que el reconocimiento del legislador pueda ser contrario a derechos como la igualdad, la libertad, la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad. En fin, de lo que se trata es de permitir a los discapacitados el ejercicio de sus derechos políticos, en concreto del derecho de sufragio, con los apoyos y las ayudas precisas y establecer a tal efecto las salvaguardas que procedan para que estas personas no sufran abusos. Estamos ante una medida legal antidiscriminatoria, que se establece para beneficiar a uno de los sectores más desfavorecidos de la sociedad (los discapacitados físicos y mentales), con base en la defensa de su dignidad, en un ámbito de efecto jurídico difuso, pero de alta significación política, descartando el legislador la consideración jurídica de elementos tales como el conocimiento y la voluntad.

' Por ello decae la posibilidad de cualquier razonamiento que parta de la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar (y la presunción de que ésta existeiuris tamtumy admite prueba en contrario), ni entre 'incapacidad' y 'discapacidad', cualquier análisis sobre conciencia y voluntad, cognición y volición, grado de inteligencia y comprensión, o sobre los diferentes tipos de discapacidad intelectual. El legislador lo prohíbe. Por ello, no se puede dejar constancia en la sentencia, no se puede incluir indicación expresa de que el afectado carezca por completo de facultades y aptitudes psíquicas para votar, pues ello encubriría un incumplimiento de la previsión legal. En suma, las personas que ven mermada su capacidad de obrar, en el grado que sea, retienen el Derecho de participación política. Concretada la opción de legislador en estos términos, nada puede ya decir la resolución judicial. No cabe restringir el derecho en la sentencia de modificación de la capacidad de obrar, sino facilitar al discapacitado su ejercicio con apoyos y salvaguardas.

' En reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 43/2019, de 17 de junio, ha declarado que la reintegración por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, que modifica la Ley Orgánica 5/1985, Ley Electoral General, es una reintegración ipso iure(por ministerio de la ley).

' Hay que concluir que no puede ser objeto de la Sentencia de incapacitación el limitar el derecho de sufragio activo, cuya titularidad corresponde a todas las personas por igual, por tratarse de un derecho fundamental. El derecho fundamental, en su abstracción, existe y está consagrado por los Convenios internacionales, la Constitución y la Ley Electoral y no puede ser limitado por una sentencia.

' En otras palabras, la interpretación razonable de la reforma supone, en fase judicial, no centrarse en el reconocimiento o no,in abstracto,del Derecho de sufragio activo, al venir establecido el derecho por Ley y prohibida por la misma Ley su privación. Y no comporta ni puede comportar la consideración concreta de si la persona con discapacidad presenta los requisitos de conciencia, libertad y voluntariedad necesarios para que, aun pudiendo superar las dificultades de comunicación, se ejerza el derecho. Ya no constituye objeto del proceso, por expresa decisión del legislador.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado.

SEGUNDO.- Las costas del recurso no deben imponerse de conformidad con los arts. 398,1 y 394 LEC.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 17-4-2019 del Juzgado de Primera Instancia n. 58 de Barcelona en autos de Modificación de capacidad n. 4449/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, y se deja sin efecto el pronunciamiento que recoge la limitación de las facultades psíquicas para el ejercicio del derecho de sufragio y demás actuaciones y obligaciones impuestas por la Ley orgánica del Régimen Electoral General, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.