Sentencia CIVIL Nº 360/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 106/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000106/2020
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 360
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísima Señora:
Magistrada
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a siete de septiembre de dos mil veinte.
Vistos, por Dª PILAR CERDÁN VILLALBA, Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia
Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL nº 7/2019, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE QUART DE POBLET, entre partes; de una
como demandada- apelante/s MANZANEQUE MAROTO, S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARÍATERESA
CASELLS BONACHO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍADEL MAR RUIZ ROMERO, y de otra
como demandante - apelado/s Adolfina , dirigida por el/la letrado/a D/Dª. NOELIA FITA PINAZO y representada
por el/la Procurador/a D/Dª REGINA MUÑOZ GARCÍA, y como demandado apelado impugnante FONTIBA SL,
dirigido por la Letrada Dª MARÍA GUASH RAMÓN y representada por la Procuradora Dª ESPERANZA DE OCA
ROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE QUART DE POBLET, con fecha 23/09/2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Adolfina , representada por la Procuradora Dª. Regina Muñoz García, y asistida por la Letrada Dª. Noelia Fita Pinazo, contra las mercantiles MANZANEQUE MAROTO, S.L., representada por la Procuradora Dª. María del Mar Ruiz Romero y asistida de la Letrada Dª. María Teresa Casells Bonacho y contra FONTIBA, S.L., representado por la Procuradora Dª. María Esperanza de Oca Ros, y asistido de la Letrada Dª. María Guasch Ramón, debo declarar la resolución de contrato de obra que ligaba a las partes y debo condenar solidariamente a los referidos demandados a que abonen a la actora la suma de cinco mil ochocientos veintitrés euros con ocho céntimos de euro (5.823,08 euros) , más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y todo ello con expresa imposición de costas procesales a los demandados por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada MANZANEQUE MAROTO SL se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 01/09/2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se estimó en un todo la demanda de juicio verbal interpuesta al amparo de los arts. 1101 y 1124 del CC por Dª. Adolfina contra FONTIBA, S.L y MANZANEQUE MAROTO, S.L, sobre resolución del contrato de obra que une a las partes y condena solidaria de las demandadas al pago de 5.823,08 eurospor el importe de la reparación de los defectos que constan en el informe pericial que une existentes en las obras para las que la primera contrató a las segundas en septiembre de 2016 a ejecutar en la vivienda de la CALLE000 n.º NUM000 de Quart de Poblet y consistentes en cambio de tuberías de conducción de agua, levantamiento del pavimento existente y sustitución por otro pavimento en las estancias afectadas, según presupuestos documentos n.º 1 y n.º 2 de tal la demanda.

Contra dicha sentencia de formula recurso porla demandada MANZANEQUE MAROTO, S.L, por incurrir en una indebida valoración de las pruebas, de un lado, al no apreciar que ésta no intervino en ningún momento en el contrato entre FONTIBA S.L. y Doña Adolfina , habiendo tratado únicamente con ésta como contratista principal y, de otro lado al conceder la suma reclamada en la demanda con enriquecimiento injusto de la actora que opta en su pericial por solicitar la sustitución de la totalidad del suelo, de la totalidad de las puertas, renovar la totalidad de la pintura,siendo que pueden ser objeto de reparación.

Al recurso se opuso la actora y FONTIBA S.L. que a su vez impugnó igual resolución por el mismo motivo que MANZANEQUE MAROTO, S.L respecto de la cuantía de su condenaque postula en el importe de la reparación que señala su perito.



SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación con revisión de las actuaciones, pruebas, la valoración de éstas, y de las normas y doctrinas aplicables, todo ello en relación con los motivos de recurso y de la impugnación partiendo de las que son de aplicación general y de la admisibilidad del primero negada en la oposición que contra él por la codemandaday que sin embargo no se acoge.

- El Artículo 458 de la LEC señala'1.El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla .2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna '.

Como dice AP Madrid, sec. 8ª, S 11-6-2012, nº 350/2012, rec. 324/2011, Pte: Gavilán López, Jesús, si bien con referencia a la anterior fase de preparación que preveía el ya derogado art.457 de la LEC ' Como ya puso de manifiesto esta A.P. de Madrid, en Sentencias de fecha 4 de febrero de 2.010 , 8 de marzo de 2.007, Rollo de Apelación 522/06 EDJ 2007/86487 , Sentencia de 14 de enero de 2003 ; 27-9-02 EDJ 2002/56385 EDJ 2002/56385 ; 17-10-092 ; 29-11-02 EDJ 2002/68233 EDJ 2002/68233 ; 9-12-02 EDJ 2002/97536 EDJ 2002/97536 , entre otras, y que la más reciente jurisprudencia emanada de las Audiencia Provinciales viene a apoyar, entre las que cabe citar las siguientes resoluciones: SAP Badajoz de 27 abril 2006 , Sentencia de la A.P. Valencia de 28 de enero de 2002 EDJ 2002/7332 EDJ 2002/7332 ;de Madrid, Sección 22 ª, de 29 de enero de 2002 EDJ 2002/16252 EDJ 2002/16252 ; Alicante Sección 7ª, 17 de enero de 2003 EDJ 2003/48391 EDJ 2003/48391 ; Barcelona, Sección 18ª, 11 de octubre 2002; Jaén Sección 3ª, 9-4-2003 EDJ 2003/97674 EDJ 2003/97674 , entre otras muchas, por pronunciamiento sólo cabe considerar, de acuerdo con el artículo 209 de la L.E.C . EDL 2000/1977463 , aquella manifestación solemne, taxativa y formal que resuelve una determinada pretensión recogida, en consecuencia, en la parte dispositiva de la sentencia, en virtud del artículo 218.1 de la L.E.C . EDL 2000/1977463 , sin que pueda confundirse con su motivación o razonamiento jurídico contenido en el correspondiente Fundamento de Derecho de la resolución dictada, que nunca es objeto de impugnación ni puede producir firmeza alguna, constituyendo el obligado antecedente intelectivo o proceso de raciocinio jurídico del que congruentemente se desprende el posterior pronunciamiento, esto es, la expresa declaración o condena, a la que se incorporarán en su caso, y variando de la naturaleza de la acción ejercitada, aquellos pronunciamientos nunca accesorios sino complementarios que tienen independencia y autonomía en su determinación, aunque íntimamente ligados al anterior, como pueden ser intereses en situaciones de mora etc., y, finalmente, la imposición de costas. Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2.003 EDJ 2003/172083 , puso de manifiesto que, en efecto, la Ley de enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, 'se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna'. Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art.

458 LEC . EDL 2000/1977463 Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta ( art. 458.1 LEC EDL 2000/1977463 ), considerando irrazonable y desproporcionada la interpretación del precepto inadmitiendo a trámite el recurso por falta de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, cuando la sentencia recoge en su fallo un solo pronunciamiento principal condenatorio, siendo las costas e intereses consecuencias legales' En el presente caso, además de que la sentencia recoge en el fallo lo que el TC denomina pronunciamiento principal condenatorio que es atacado en el recurso éste sí impugna de modo individualizado otros de aquélla y en consecuencia, procede desestimar estas cuestión previa planteada.

- Sobre el ámbito de este recurso ,el artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." Aligual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice :"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Los arts.410 a 412 de la LEC señalan que con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción diciendo expresamente el último que el objeto del proceso que se fije en ella, en la contestación y en la reconvención no se podrá alterar posteriormente por las partes y, en relación con ello, es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-En relación con la carga de la prueba, en general el art.217 de la LEC, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

- Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

De estas pruebas a valorar , sobre la documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2.

Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes '1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

El art. 376 L.E.C ,establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts.360 y 361 de la L.E.C , el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos , que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.

Por último,la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )la prueba pericial ,es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones,la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos,sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

1)Recurso de MANZANEQUE MAROTO, S.L, alegando su falta de legitimación pasiva .

Se adelanta que se desestima por las consideraciones que pasamos a referir.

- La legitimatio ad causam o la falta de acción viene referida a la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, la misma ,constituye un presupuesto de tal acción, o con mas precisión, un presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho, o presupuesto de la estimación de la demanda, cuya apreciación conlleva la obligación por parte del Juez de conocer de la cuestión de fondo estrictamente considerada, dictando una resolución desestimatoria de la pretensión deducida ( STS. de 9 de octubre de 1993); precisando la STS. de 28 de febrero de 2002 que 'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Sin que pueda olvidarse que, como indica la STS. de 26 de mayo de 2004:' Esta Sala tiene reiteradamente declarado que, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial '( sentencias de 1 de febrero de 1994, 13 de noviembre de 1995, 30 de enero de 1996 y 30 de mayo de 2002).

Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que .la parte que reconoce extrajudicialmente la legitimación procesal al otro litigante, teniéndole como titular de la relación jurídica litigiosa, no puede posteriormente, en el ámbito del procedimiento, negar esa misma legitimación que tiene reconocida; y ello como consecuencia de la doctrina de los actos propios, considerando como tales (v.gr. Ss. T.S. 15.Jun. 2001 EDJ 2001/12531, 14.Feb. 2001 o 16.Jun. 1989) aquéllos que, como expresión del consentimiento, obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica del autor.

Ello responde alprincipio consagrado de que por lo general, quien encarga cierta obra o servicio a una empresa, autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, es lógico que no deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección, y así se establece en SSTS como las de 12 de marzo de 2001 EDJ 2001/2047 , 5 y 11 de junio de 1998, 26 de diciembre de 1995, 27 de noviembre de 1993 o 10 de abril de 1994, entre otras muchas, o por decirlo de otra forma, la dependencia o subordinación no puede hacerse valer cuando la subcontratada es una empresa que, por su especialización y conocimientos en la ejecución del trabajo de que se trate, fue contratada precisamente en atención a esos conocimientos o dedicación particular.

El art. 1596 del Código Civil dispone que:' El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra'.

Si bien este precepto tiene su razón de ser en una culpa in eligendo o in vigilando con respecto al personal empleado cuando el vinculo entre ambos sea una relación laboral, sin embargo en los supuestos de subcontratación de la obra , el carácter de la acción es de naturaliza contractual, y así la Sentencia de 21 de marzo de 1986 del TS (EDJ 1986/2132) ., entre otras, declara que;' si la obligación de quien realiza un trabajo en el arrendamiento de obra , es de resultado y viene obligado a ejecutarlo conforme a lo previsto en el contrato o a los usos o reglas profesionales, la legitimación para reclamar por defectos de la construcción, en principio atribuida al promotor- constructor frente al subcontratista que realizó la obra, para a titulo derivativo a los adquirentes de los pisos y locales; o lo que es igual, si bien cabria que los compradores dirigieran su acción contra el primero por su cualidad de originario constructor ( STC de 1 de marzo de 1984 ), nada impide que lo hagan contra quien subcontrató la parte principal de la obra y la ejecutó vulnerando la lex artis'.

Así , es reiterada la Jurisprudencia que ha admitido la posibilidad de que el dueño de la obra reclame directamente al subcontratista por los defectos de la misma, si la ejecutó vulnerando la 'lex artis', respondiendo solidariamente junto con aquél, por aplicación del art. 1902 CC ( SSTS 23-11-85, 22-3-86, 22-6-90 EDJ 1990/196678).

-Revisadas las pruebas y su valoración bajo el anterior prisma ,si bien es cierto que la declaración en juicio de la hija de la actora vino a ser en el sentido de que contrató con el gerente de FONTIBA, S.L., Jenaro , para los trabajos de fontanería pidiendo a aquel que le buscase una empresa de albañilería para levantar el pavimento quien a petición suya, se encargó de buscar esos profesionales de modo que dicha actora no contrató con MANZANEQUE-MAROTO S.L. ,la legitimación de esta mercantil existe .

Así,admitiendo en su declaración en tal juicio su legal representante que efectivamente se realizaron los trabajos de arrancar piso y rodapie de comedor y pasillo de la vivienda de la actora ,aunque se utilizara la intermediación del que lo es de FONTIBA S.L.,,se aporta como documento número 1 de la demanda el presupuesto emitido por la empresa MANZANEQUE-MAROTO S.L donde figura como solicitante la Sra. Adolfina ,nombre de la actora, y no de la última sin que conste que el que se une como documento ,2 de tal demanda ya a nombre de Jenaro fuera una modificación del primero máxime cuando en dicho acto éste negó esa modificación .

No constando tampoco facturas en las que obre el pago de los presupuestos de las demandadas ,siendo que no es debatido que no se hizo documento que plasme la subcontrataciónde FONTIBA S.L a MANZANEQUE- MAROTO S.L., esta subcontratación en que se funda este motivo de recurso no se ha adveradoy, aún de mediar, según la citada reiterada jurisprudencia hay responsabilidad de la entidad subcontratada cuando ha contribuido con su acción de omisión de diligencia, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil y aplicando el criterio de la solidaridad cuando no es posible determinar de forma individualizada la cuota de participaciónde cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo en la producción del resultado dañoso.

En el presente supuesto incluso puede individualizarse la responsabilidad de cada uno de estos intervinientes pues no se debate que la mercantil Manzaneque Maroto ha sido la única ejecutora de los trabajos de albañilería que han dado lugar a los defectos en el pavimento ,como ha corroborado su perito Sr. Romulo y el de la actora Sr. Salvador y,de hecho ni en el recurso de ésta ,como luego veremos ,ni tampoco en la impugnación de quien ejecutó los previos de fontanería ,se cuestiona esa responsabilidad ,aunque si la cuantificación de su condena en su virtud .

2)Recurso de MANZANEQUE MAROTO, S.L e impugnación de FONTIBA S.L sobre por el importe de su condena .también se anuncia que se rechazan por lo que pasamos a razonar: - Dando por reproducida la cita de los arts.118 , 119 y 120 del TRLGDCU 1/2007 realizada por la sentencia apelada, además cabe desarrollar en lo que afecta al fondo de la presente ,que el incumplimiento de los contratos lo regula el Art.1.101 del CC ,que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllasy el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir,supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia .Se trata de que hay tal inhabilidad del objeto, y no una mera inexactitud en el cumplimiento al que le sean aplicables las normas específicas de los arts.336 y 342 del C. Comercio en relación con el Art.1490 del CC.

El Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991y 30 de octubre 1998), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995, de 27 de mayo 1996, y de 4 de julio 1997) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994) o' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994), oponiéndose la primera por la vía de la excepción 'non rite adimpleti contractu'y la segunda por la de la 'non adimpleti contractu ',ambas a probar por quien las alega.

La resolución de los contratos y la determinación de la procedencia de la realizada de modo extrajudicial incumbe a los Tribunales que son los que luego han de determinar si es conforme a derecho o no y ,según el art.1124 del CC y la reiterada jurisprudencia, se vienen exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante;e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994). La doctrina también establece la aplicación de modo restrictivo de la resolución contractual y en base a razones de tal envergadura que, por si mismas, provocan que las partes no puedan ya ver satisfechas sus legítimos derechos o expectativas y en la manera en que lo pretendían a través del pacto pues, en otro caso, el principio civil de 'conservación del pacto', impone la validez parcial y reducción del precio a menos que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes.

En relación con los daños y perjuicios derivados del precedente incumplimiento ,es la parte actora la que ha de probar que los ha sufrido reales y efectivos, no bastando los daños meramente posibles y es reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993, entre otras .excluyendo las dudosas o contingentes pero admitiendo aquellas ganancias frustradas deducibles con arreglo a lo que denomina ese estado de probabilidad razonable ( SSTS de 30-6-93 [RJ 19935340], 30-11-93 [RJ 19939222], 7-5-94 [RJ 19943890], 29-9-94 [RJ 19947026], 8-6-96 [RJ 19964831], 8-7-96 [RJ 19965662]),es decir,como afirma la última resolución,seexcluye el ámbito esas ganancias las futuribles, que son simples expectativas pero no consolidadas por presentarse dudosas, al responder a supuestos carentes de realidad y de resultado inseguro por estar desprovistos de constatada certidumbre de modo que,las que pueden reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva con prueba suficiente respecto a la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida de provecho económico y su cuantía conforme a los arts.1101 y 1106 del CC .

Respecto del enriquecimiento injusto,según la jurisprudencia los requisitos que han de darse para tenerlo como probado, son: a) aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 EDJ 1980/1103 )-; b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento;d) falta de causa que justifique el enriquecimiento. Esta última circunstancia es, acaso, la de delimitación menos sencilla y más controvertida. Como señaló la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018no se exige que '... proceda de medios reprobados o de mala fe (S. 6 de junio de 1951)...', siendo compatible con la buena fe ( SSTS, Sala Primera, de 5 de octubre de 1985; 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1032; 31 de marzo de 1992 EDJ 1992/3124; 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8508; 14 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9539; entre otras) y no se da cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal valido ( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018; 19 de mayo de 1993 EDJ 1993/4744; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414; 24 de febrero de 1994 EDJ 1994/1651; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687; 8 de junio de 1995 EDJ 1995/2651; entre otras); o como consecuencia de un legitimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956; 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018; 5 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12061; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho, y mas cuando este viene judicialmente reconocido, según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935, 21 de mayo de 1948, 5 de enero de 1956, debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS, Sala Primera, de 31 de enero de 1980).

Cabe la aplicación de estas reglas, como indica la también citada STS de 17 de julio de 2007 EDJ 2007/152370, a traslaciones patrimoniales carentes de causa ( SSTS 28 de enero y 12 de mayo de 1956, 12 de marzo de 1987 EDJ 1987/2006, 30 de marzo de 1988 EDJ 1988/2706, 12 de abril de 1989 EDJ 1989/3887, etc.) pero no a supuestos regidos por reglas contractuales, como tantas veces ha dicho la jurisprudencia ( SSTS 21 de noviembre de 1957, 24 de mayo de 1979 EDJ 1979/797, 30 de enero de 1986, 30 de septiembre de 1987 EDJ 1987/6841, 20 de julio de 1998, 8 de julio de 1999 EDJ 1999/14363, 11 de diciembre de 2000, etc.) pues en tales casos habría una 'causa' del enriquecimiento o empobrecimiento, que se habría de encontrar en la relación establecida, y hay que atenerse a lo convenido, interpretando las reglas de acuerdo con los cánones de los artículo 1281 a 1289 CC EDL 1889/1, e integrándolas de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1258 CC EDL 1889/1.

Sobre la subsidiariedad de la figura del enriquecimiento injusto , la sentencia del TS de 19 de febrero de 1999 EDJ 1999/845recoge la doctrina jurisprudencial siguiente : 'la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1985 , 12 de marzo de 1987 EDJ 1987/2006 , 23 de noviembre de 1998 EDJ 1998/26832 y 3 de marzo de 1990 EDJ 1990/2389, que sostuvieron, como una de las 'ratio decidendi' de sus fallos, la subsidiariedad de la acción. Cierto que otras han manifestado criterio contrario, así las 19 EDJ 1993/4728y 20 de mayo de 1993 EDJ 1993/4772(citadas ambas por la sentencia recurrida), 14 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9539 , 18 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9613y 5 de mayo de 1997 EDJ 1997/3256. Pero si se analizan con detenimiento, se verá inmediatamente que sus declaraciones sobre la no subsidariedad nada tiene que ver con los litigios que resolvieron, no son 'ratio decidendi' de sus fallos, sino meros 'obiter dictum' que no crean ninguna jurisprudencia vinculante ( art. 1.6 C.c . EDL 1889/1). Sólo con toda claridad ha admitido esta Sala la confluencia ante un mismo supuesto fáctico de la acción de enriquecimiento y la aquiliana del art. 1902 C.c . EDL 1889/1en sus sentencias de 12 de abril de 1955 , 10 de marzo de 1958 , 22 de diciembre de 1962 y 5 de mayo de 1964 ( aunque la sentencia de 5 de octubre de 1985 estime cuestionable la acumulación de la acción de indemnización y la de enriquecimiento).

Pero en este procedimiento no hay ningún motivo para aplicar la doctrina antedicha ni para modificarla, porque los daños y perjuicios no los pide la parte actora por vía de acción de responsabilidad extracontractual, sino por la acción de evicción, subsidiariamente por acción pauliana, y subsidiariamente por vía de enriquecimiento injusto'.

- Revisando la valoración de las pruebas a la luz del precedente ,como se ha dicho ,ni recurso ni impugnación se acogen.

Ambos se basan en el informe pericial que del Sr. Romulo que concluye , sin haber visitado la vivienda litigiosa con que para los problemas de seguridad frente a caídas ( DB-SUA) del pavimento añadido de la misma ,las soluciones pasan por el levantamiento y recuperación de dicho pavimento, su reutilización y recolocación teniendo en cuenta los niveles de las distintas estancias, aun cuando éste no esté totalmente horizontal,por lo que se repondría la situación inicial,que también se pueden reutilizar y recolocar los elementos de carpintería ya que cuando se sustituya aquel su encuentro con éstas debe tener el mismo nivel, sustitución que se deberá valorar una vez finalizada la obra de reposición, teniendo en cuenta los márgenes de holgura de la normativa de gestión de calidad en la edificación LG-14, y que la valoración de todo ello asciende a 896,58 euros sin incluir IVA .

En su ratificación en juicio bajo la manifestación de que ello iba incluido en los precios unitarios que refiere,sin embargo no precisó si esta suma , contempla beneficio industrial, los gastos generales, ni las ayudas de albañilería a la carpintería, ni las ayudas a modificación de fontanería y portes.

Por el contrario el perito de la actora Sr. Salvador ,con inspección del citado inmueble ,opta por la sustitución del pavimento en su totalidad , el número de puertas que dice que han de ser sustituidas son 2 unidades que son las afectadas porque tuvieron que ser limadas para poner el pavimento ,y la zona a pintar es de 0'40m,lo que valora incluyendo los anteriores conceptos e IVA en 5.823,08.-€ que es la suma reclamada en la demanda .

Se dice por apelante e impugnante,primero que esa suma es desproporcionada atendido el importe de la totalidad de la obra de 1250€ por la colocación del suelo y la fontanería inicial pero,como refiere la juez de instancia ,se constata en las conversaciones vía whatssApps aportadas como prueba documental en el escrito de demanda que,además de esa suma, se abonaron por la actora extras de fontanería, materiales y trabajos de carpintería y pintura que se llevaron a cabo por lo que aquella suma se aumentó sin que figure el abono del IVA de la correspondiente factura .

Por otro lado alegan las mismas en segundo lugar ,que el pavimento por el opta el perito de la actora en relación con el que compró al principio la actora supone una diferencia en más de 2.213, 46.-€,pero no tienen en cuenta el material a desechar,el material de agarre ni la demolición del primero y, sobre todo ,que dicho perito fue el único que visitó la vivienda por lo que su dictamen merece mejor valoración probatoria que el es base de aquella alegación ,máxime cuando en su ratificación en juicio manifestó que ,si bien podría considerarse la forma de saneamiento relativa a arrancar las baldosas existentes, almacenarlas y volverlas a colocar ,esa tarea es casi imposible porque algunas piezas quedarían dañadas (sobre un 20%) habiendo que sustituirlas por otras, y se produciría una diferencia de color entre ellas, ya que siendo del mismo material son de distinta tintada,por lo que no existiría uniformidad.

No cuestionado en esta alzada ,como se ha dicho ,que hubo mala praxis de ambas demandadas pues no se tomaron los niveles correspondientes para la colocación del suelo, de ahí los desniveles y resaltes que presenta,y que se modificaron las tuberías que hay por debajo del mismo sin que conste a si una vez levantado se han de bajar también su nivel, ello ratifica que la valoración del Sr. Salvador no es excesiva y ,lleva a la conclusión de que la actora ha cumplido con la carga de la prueba sobre el importe de los daños que reclama por el incumplimiento contractual de las demandadas, según los citados arts.1101 y 1124 del CC , sin que éstas puedan invocar la teoría del enriquecimiento injusto porque ,según la doctrina citada ,cuando la ley concede acciones específicas como es la presente , son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman la que deriva de dicho enrriquecimiento ,

TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos que llevan al rechazo del recurso e impugnación ,las costas de esta alzada se imponen a las partes que los formulan ,de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de MANZANEQUE MAROTO SL yde la impugnación planteada por FONTIBA S.L s, contra la sentencia de fecha 23/09/2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Quart de Poblet en los autos de Juicio Verbal nº 7/2019, debemos confirmarla en un todo. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada se imponen a la apelante y a la impugnante .

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, al haberse dictado por un Tribunal Unipersonal según Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por la Iltma. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Valencia, a siete de septiembre de dos mil veinte.