Sentencia Civil Nº 361/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 50/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 50/2011-2.ª

Juicio Ordinario núm. 571/2009

Juzgado Mercantil núm. 6 Barcelona

SENTENCIA núm. 361/2011

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 6 de esta localidad, por virtud de demanda de Baltasar y Borja contra Efficiency Coaching, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado los demandantes la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 22 de abril de 2010.

Han comparecido en esta alzada los apelantes Baltasar y Borja , representados por el procurador de los tribunales Sr. Badía y defendidos por el letrado Sr. Miró, así como la demandada en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Martínez y defendida por el letrado Sr. Cabredo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: "Desestimo íntegramente la demanda formulada por Baltasar y Borja contra Efficiency Coaching S.L. absolviendo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra. Se imponen las costas a la actora ">.

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Baltasar y Borja . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta sección de la audiencia Provincial , que señaló votación y fallo para el día 20 de julio pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece en esta alzada planteado el conflicto que enfrenta a las partes

1. Los Sres. Baltasar y Borja, cada uno de ellos titulares de un 21,2 % del capital social de la demandada Efficiency Coaching, S.L., impugnaron los acuerdos primero y segundo de los aprobados en la junta general celebrada el día 26 de mayo de 2008, esto es, los acuerdos de reducción y simultánea ampliación del capital social, con fundamento en los siguientes motivos:

a) Defectos en el orden del día , por no figurar en el mismo la aprobación del balance debidamente auditado que es preciso para toda "operación acordeón".

b) Vulneración del Derecho de información respecto de: (i) lo discutido en la junta y (ii) el Derecho de suscripción preferente.

c) Por haberse adoptado los acuerdos en abuso de Derecho.

2. La Resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda, al considerar que todas y cada una de las causas de impugnación carecían de fundamento.

3. El recurso de los demandantes , después de hacer una extensa consideración sobre la mala fe en la que habría incurrido la demandada y sobre la infracción por su parte de lo establecido en pactos parasociales, imputa a la Resolución recurrida:

a) Nulidad de actuaciones, por falta de competencia del juez para dictar la nulidad de su propia Sentencia.

b) Error en la valoración de las pruebas practicadas en relación con las infracciones denunciadas en la demanda.

4. La recurrida, después de negar que hubiera existido mala fe en su actuación , dentro y fuera del proceso, alega que el recurso se extralimita porque no se ciñe a lo que fue objeto de debate durante la primera instancia. También alega que los motivos aducidos carecen de fundamento.

SEGUNDO. Sobre la nulidad de actuaciones

1. El primero de los motivos del recurso no está referido propiamente a la Sentencia de fondo, la Sentencia de 22 de abril de 2010 , sino a la actuación previa que llevó a cabo el Juzgado mercantil declarando la nulidad de su Sentencia de 5 de marzo, recaída en las mismas actuaciones. Estiman los recurrentes que el auto declarando la nulidad de la propia Sentencia conculca lo establecido en los arts. 240 LOPJ y 227 LEC.

2. La recurrida adujo que no es cierto que con su conducta propiciara de forma intencional la nulidad de actuaciones referida en el recurso. No se opuso a la declaración de nulidad porque entendió que se había privado a la contraparte de la posibilidad de someter a debida contradicción un medio de prueba; no obstante, entiende que, aún cuando puede considerarse irregular el proceder judicial, del mismo no se deriva indefensión alguna para la recurrente.

3. Sorprende este motivo de recurso cuando la nulidad de actuaciones que la recurrente combate se declaró en su exclusivo interés y beneficio , y cuando la propia parte había mostrado previamente , en su escrito de 6 de abril de 2010, su conformidad a ella, igual que la contraparte. Tampoco puede ignorarse que quien había sido privada de una oportunidad de defensa había sido precisamente la parte actora , razón por la cual el Juzgado intentó subsanar la eventual lesión que a su Derecho de defensa se pudiera haber producido. De lo que realmente se quejan los actores es de que el provecho práctico obtenido con ello fuera nulo, dado que la segunda Sentencia fue sustancialmente igual a la primera.

No podemos compartir que sea relevante el resultado final cuando lo que está en cuestión es exclusivamente un derecho instrumental, como es el Derecho a la tutela efectiva. Lo importante es que, gracias a la actuación combatida, el Juzgado mercantil tuvo la efectiva oportunidad de considerar lo que la parte actora alegó respecto de los documentos de los que se le dio traslado después de decretarse la nulidad. Es decir, lo relevante es que, existiendo un vicio procesal que había lesionado los Derechos de la parte actora, el mismo se subsanó gracias a la nulidad decretada, y ahora combatida.

Y el hecho de que en la segunda Sentencia se haya reseñado con negrillas la condena en costas a la parte actora , que es lo que parece haber molestado sobremanera a la parte, tampoco puede considerarse que le haya causado perjuicio relevante alguno a los recurrentes, atendido que de los caracteres de los signos que se utilicen en la redacción de las resoluciones judiciales no resultan para las partes Derechos ni obligaciones. Los Derechos y las obligaciones resultan exclusivamente de lo que se dice, de manera que únicamente frente a ello cabe el recurso.

4. Es cierto que el Juzgado mercantil , al decretar la nulidad de su Sentencia de 5 de marzo , incurrió en el vicio procesal denunciado, porque los arts. 240.2 LOPJ y el 227.2 LEC impiden la declaración de nulidad después de haberse dictado la Sentencia definitiva que pone fin a la instancia, salvo que se cumplan los requisitos establecidos en los arts. 241.1 LOPJ y 228.1 LEC, lo que no es el caso, al ser susceptible de recurso ordinario aquella Sentencia. No obstante , ello no constituye motivo suficiente para revocar la Resolución recurrida. Tal y como se deriva de los arts. 238, 3.º LOPJ y 225, 3 .º LEC, no basta con la existencia del vicio para que proceda la nulidad de las actuaciones, sino que es preciso un segundo requisito: que el mismo produzca indefensión, esto es, una lesión efectiva de los Derechos de defensa de la parte. Es este segundo requisito el que no se aprecia en el supuesto enjuiciado, al haber sido prácticamente idéntica la segunda sentencia a la primera, tal y como la propia recurrente lamenta. Por consiguiente , si no hubo variación en el resultado , no es posible que haya existido indefensión, esto es , perjuicio, como consecuencia del acto procesal combatido, lo que hubiera requerido un empeoramiento de la situación previa, cosa que no se produjo.

Por otra parte, la única litigante que realmente se vio expuesta a una posible violación de sus Derechos por consecuencia de la decisión del Juzgado de declarar la nulidad de las actuaciones fue precisamente la parte demandada , nunca la actora, cuya situación únicamente podía mejorar, nunca empeorar.

5. Ninguna aplicación tiene en el caso la doctrina sobre la pérdida de oportunidades, a la que la recurrente hace referencia. Tal doctrina está referida exclusivamente al resarcimiento de daños, lo que no tiene nada que ver con el problema que aquí se plantea. Lo que la parte ha perdido no es una oportunidad de actuación sino una expectativa de Resolución favorable , que es algo bien distinto. Y, precisamente, lo que la actuación combatida le concedió fue una oportunidad de actuación, que sin duda aprovechó para subsanar el déficit de contradicción que previamente se había producido. Pero que esa nueva oportunidad concedida no se tradujera, de forma inmediata, en la satisfacción de la expectativa que los demandantes tenían de una Sentencia favorable, no tiene por qué ser relevante desde la perspectiva del vicio que los recurrentes imputan al proceder seguido por el juzgado mercantil. Si el Juzgado mercantil no cambió el signo del pronunciamiento no fue porque no tomara en consideración los argumentos esgrimidos por la parte sino porque consideró (acertada o desacertadamente) que los términos de la demanda no se lo permitían, al versar la prueba sobre hechos y motivos de impugnación que no se encontraban citados en la demanda.

Si esa apreciación de la Resolución recurrida está bien fundada es cuestión distinta, sobre la cual la parte actora tiene una magnífica oportunidad de defensa a través del presente recurso de apelación. Al resolver los motivos de fondo del recurso se entrará en ello , si el discurso argumentativo lo exige.

TERCERO. Sobre la falta de expresión de la aprobación del balance en el orden del día

1. El primero de los motivos de fondo del recurso se funda en que en el orden del día de la junta cuyos acuerdos fueron objeto de impugnación no aparecía referencia alguna al balance que iba a servir de base a la operación acordeón, de manera que su aprobación en la junta impugnada era improcedente. En opinión de los demandantes, para que la junta pudiera aprobar la reducción y posterior ampliación del capital social, era preciso que previamente aprobara el balance , razón por la cual debía figurar en el orden del día su aprobación, cosa que no ocurrió, lo que vicia los acuerdos adoptados.

2. La Resolución recurrida consideró que la aprobación del balance era un requisito meramente instrumental respecto de los acuerdos de reducción y ampliación del capital social, de manera que bastaba que en el orden del día aparecieran referenciados esos acuerdos para que debiera entenderse incluida la aprobación del balance que constituía requisito necesario del acuerdo de reducción del capital social. Y ello es tanto más evidente, entiende la Resolución recurrida, cuando los socios conocieron el balance antes de la junta y comparecieron asesorados por un letrado y cuando uno de ellos había desempeñado, poco tiempo atrás, el cargo de administrador de la sociedad , de manera que estaban perfectamente al corriente de la necesidad de ese requisito y de su propia trascendencia.

3. Los recurrentes no comparten tal parecer y alegan que el hecho de haber dispuesto del balance antes de la junta no les permitía conocer a qué concretas razones obedecían las pérdidas que el mismo reflejaba. Y ponen en relación directa este motivo con la alegación de violación del Derecho de información, que también ha rechazado la resolución recurrida negándoles el Derecho a obtener información sobre las pérdidas y ganancias, al no considerar que guardara relación con los acuerdos impugnados. Por todo ello insisten en que la aprobación del balance debía figurar necesariamente en el orden del día.

4. Dos son, por tanto , las cuestiones a las que debe darse respuesta: (i) de una parte, la trascendencia de la omisión en el orden del día de la junta de la aprobación del balance; (ii) de otra, la presunta violación del Derecho de información que está directamente relacionada con esa omisión. En el presente fundamento se afrontará la primera de las cuestiones, dejando la segunda para el siguiente.

5. Para resolver sobre la primera de esas cuestiones controvertidas es preciso partir de lo que establece el art. 82.2 LSRL (actual art. 323 del R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), que exige que el balance que sirva de base a la operación deberá (...) estar aprobado por la Junta General, previa su verificación por los auditores de cuentas. En el mismo sentido, el art. 171.2 del reglamento del Registro Mercantil establece , en su segundo párrafo que "(e) l balance, junto con el informe del auditor, se incorporará a la escritura, haciéndose constar en la inscripción el nombre del auditor y las fechas de verificación y aprobación del balance".

La interpretación conjunta de ambas normas nos lleva a considerar que, para el legislador , la aprobación del balance es un requisito formal, previo y necesario , para la validez del acuerdo de reducción del capital social, de manera que no es suficiente la tácita aceptación del balance que se deriva de la aprobación del acuerdo sobre reducción del capital social. Que la aprobación del balance sea un acuerdo instrumental respecto del de reducción del capital social no le hace perder sustantividad al acuerdo de aprobación del balance, de manera que no puede considerarse tácitamente aprobado por la junta sino que es preciso que exista un acuerdo formal de aprobación.

Es fácil adivinar que la razón que justifica esa exigencia legal se encuentra en las especiales consecuencias que se asocian a ese balance, que puede servir de instrumento por el cual la mayoría desprovea a la minoría de su cualidad de socios si no acuden a la posterior ampliación. Por esa razón, este balance no es un balance cualquiera y está sometido a especiales exigencias de forma, que persiguen garantizar los Derechos de los socios. Entre ellas se encuentra que deba ser , en todo caso, verificado por un auditor de cuentas y aprobado por la junta de socios.

6. No está controvertido por las partes que: (i) la aprobación del balance que sirvió de base de fundamento al acuerdo de reducción no estaba en el orden del día; y (ii) que la junta no adoptó un acuerdo aprobándolo. La sociedad, a pesar de la advertencia de nulidad que en el propio acto hicieron los socios disidentes, lo consideró tácitamente aprobado con la exclusiva aprobación de los acuerdos sobre reducción y simultánea ampliación del capital social. En opinión de la Sala, tales acuerdos son nulos , por haber sido adoptados sin el previo cumplimiento de un requisito formal necesario para su validez.

CUARTO. Nulidad por violación del Derecho de información

1. Lo dicho en el fundamento anterior es suficiente para estimar íntegramente la demanda decretando la nulidad de los acuerdos impugnados. No obstante, se harán algunas consideraciones adicionales respecto de la invocación relativa al Derecho de información, tal y como se adelantó en el fundamento anterior.

2. Pretenden los recurrentes que el Derecho de información del socio resultó infringido cuando, en el mismo acto de la junta, le fue denegada la información solicitada respecto del origen de las pérdidas recogidas en el balance. Y alegan que es infundada la Resolución recurrida cuando no lo consideró así, al estimar que la cuenta de pérdidas y ganancias era algo completamente tangencial y tenía una incidencia completamente lejana a los acuerdos impugnados. En opinión de los recurrentes , las pérdidas que recogía el balance fueron artificialmente creadas por los socios por medio de una facturación inadmisible de los propios socios contra la sociedad, de la que no se les había dado conocimiento a los demandantes antes de la junta ni durante ella. No fue, hasta bien avanzado este proceso, cuando tuvieron conocimiento sobre el origen de esas pérdidas. También alegan que el origen de esas pérdidas era muy determinante desde la perspectiva de los acuerdos impugnados porque fueron el instrumento que permitía aprobar un acuerdo de reducción que materialmente les situaba fuera de la sociedad sin coste alguno para ésta o para los demás socios, lo que es tanto más grave si se considera que los acuerdos se produjeron en un entorno de conflicto entre los demandantes y los demás socios , causado por la decisión de marcharse, lo que obligaba a valorar sus participaciones sociales.

3. También en este punto debe compartirse el punto de vista expresado por los recurrentes. El legal representante de los actores solicitó durante la junta información relativa al balance, concretamente, sobre la cuenta de pérdidas y ganancias, al apreciar una modificación muy significativa, e inexplicada en las propias cuentas o en el informe de auditoría, entre el balance que cerró el ejercicio 2006, en el que los fondos propios ascendían a 41.223,70 euros , y el de cierre de 2007, en el que arrojaban un saldo negativo de 5.434,71 euros. Por ello solicitó información sobre el origen de esas pérdidas tan inesperadas. La sociedad le negó esa información y se limitó a remitir al socio al informe del auditor. Pero lo cierto es que del informe de auditoría no se deriva la menor información que pudiera haber dado satisfacción a la solicitud de información realizada por el socio. El informe de auditoría se limita a dar opinión con salvedad (que no hemos podido determinar en qué consiste realmente) sobre el balance, pero nada aclara respecto del origen de las pérdidas

En conclusión, estimamos que se ha vulnerado el Derecho de información de los socios, porque la información solicitada era completamente relevante respecto de los puntos incluidos en el orden del día y no le fue facilitada a los socios por los administradores durante la junta, ni les había sido puesta a disposición antes, ni tampoco lo fue después de ella. Por consiguiente, también desde esta perspectiva está justificada la nulidad de los acuerdos impugnados , atendido que los socios no pudieron disponer de todos los elementos de juicio que les hubieran permitido ejercer de forma adecuada su Derecho de voto.

QUINTO. Costas

Las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada, al haberse estimado íntegramente la demanda, conforme a lo que resulta del art. 394.1 L.E.C. .

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Baltasar y Borja contra la Sentencia del juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 22 de abril de 2010, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y en su lugar se dicta otra estimando íntegramente la demanda de Baltasar y Borja contra Efficiency Coaching, S.L. y declarando la nulidad de los acuerdos primero y segundo adoptados en la junta general de socios de celebrada el día 26 de mayo de 2008, acuerdos que dejamos sin efecto, así como todos los demás actos posteriores que de ellos traigan causa. Firme que sea la presente resolución, tómense las oportunas inscripciones en el Registro Mercantil y llévense a cabo las cancelaciones de los asientos a que hubieran dado lugar los acuerdos declarados nulos.

Se imponen a Efficiency Coaching , S.L. las costas de la primera instancia. No ha lugar a hacer imposición de las correspondientes al recurso.

Contra la presente Resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal , en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha , a mi presencia, doy fe.