Sentencia Civil Nº 361/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 238/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00361/2011

ORDES 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 238/10

FECHA DE REPARTO: 19.4.10

S E N T E N C I A

Nº 361/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintinueve de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de RECURSO DE APELACION 0000238 /2010, procedentes del AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2010, en los que aparece como partes demandados apelantes DON Samuel , DOÑA Bernarda y DOÑA Estibaliz , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CALVO ARIAS, y en esta alzada por el SR. ARAMBILLET PALACIO, asistido por el Letrado D. PABLO ESPINOSA SOTO, y como parte demandante apelada DON Demetrio , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTÍN PÉREZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ-MANUEL DEL RÍO SÁNCHEZ, y como demandados en situación procesal de rebeldía DON Miguel , y HEREDEROS DESCO NO CIDOS E INCIERTOS DE DOÑA Consuelo , sobre ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ORDES, de fecha 18.12.09 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Cristín Pérez en nombre y representación de don Demetrio en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con Doña Micaela contra Don Miguel , Don Samuel , Doña Bernarda y Doña Estibaliz , y los posibles e ignorados herederos o causahabientes de Doña Consuelo , debo declarar y declaro que la parcela identificada con el número NUM000 del polígono NUM001 en las Bases Definitivas de la zona de concentración parcelaria de San Martiño de Frades es propiedad y con carácter ganancial de Don Demetrio y Doña Micaela , por haberla adquirido de sus titulares y deudores hipotecarios -Don Segismundo - en pública subasta realizada en el procedimiento del articulo 131 de la Ley Hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Ordes con el número 172/1995. Firme que sea esta sentencia , comuníquese ésta a la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, Delegación Provincial de A Coruña, a los efectos previstos en el artículo 232 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. No se hace expresa imposición de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Samuel , DOÑA Bernarda y DOÑA Estibaliz , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada:

PRIMERO.- Recurren en esta apelación los demandados personados contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Ordes que estimó la pretensión principal de la demanda reconociendo a favor del demandante y de su esposa con carácter ganancial la propiedad de la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 de las bases definitivas de la concentración parcelaria de la zona de San Martiño de Frades (finca "Quenlla do Outeiro") por haberla adquirido de sus titulares registrales y deudores hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 172/1995 del Juzgado de Primera Instancia de Ordes, todo ello a los fines correspondientes del artículo 232 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. La sentencia aceptó la tesis del demandante, en orden a la aplicación al caso de la protección dispensada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria a los terceros que adquieren de buena fe de quienes aparecen en el Registro de la Propiedad como titulares de la finca transmitida (el codemandado Don Miguel y esposa) y que a continuación inscribe su derecho (inscripción 4ª de 20/12/1999), a la vez que rechazó la oposición de los demandados basada, por un lado, en la mala fe del actor al conocer la situación extrarregistral, además de que tampoco habría adquirido de los titulares registrales sino mediante cesión de remate de la Caja de Ahorros ejecutante en aquel procedimiento judicial, y, por otro lado, en la adquisición anterior de la madre y causante de aquéllos (Doña Consuelo ), por compra de la finca a los mismos titulares registrales, hijo y nuera, en contrato privado del año 1979, seguido de su toma de posesión con los requisitos para en último extremo llegar a adquirirla por usucapión ordinaria de diez años, habiéndola aportado como dueña al proceso de concentración parcelaria de la zona y correspondiéndole a cambio (tras su muerte, a sus causahabientes) la parcela de reemplazo nº 65 ("chouza do prado", finca registral NUM002 ), que inscribió en 2003, la cual fue dividida en dos parcelas en la partición de su herencia (escritura de protocolización de 14/3/2003), adjudicándose a las codemandadas Doña Estibaliz y Doña Bernarda (parcelas A: finca registral NUM003 , y B: NUM004 , respectivamente).

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso de apelación se alega error en la apreciación de las pruebas sobre los requisitos del artículo 34 LH y consecuente infracción de este precepto por aplicación indebida, por cuanto de la documental y lo declarado por el propio demandante en su interrogatorio resultaría demostrada la ausencia de buena fe en éste al adquirir la finca en el procedimiento judicial, por cuanto sería conocedor directo de la inexactitud del Registro al ser propietario muchos terrenos e intereses incluidos en el proceso de concentración parcelaria, teniendo perfecto conocimiento del mismo y de los planos y bases definitivas aprobadas en abril de 1999, antes de la subasta judicial, que se le notificaron, al igual que conocía a Doña Consuelo y que la parcela litigiosa estaba incluida a nombre de ésta; en todo caso, tendría suficiente información para poder enterarse de la verdadera situación de la finca; la buena fe no solo sería exigible a la Caja ejecutante de la hipoteca sino también al cesionario del remate. En segundo lugar se alega infracción en la sentencia del artículo 33 LH , porque la inscripción registral no podría convalidar los actos nulos de pleno derecho, como sería la constitución de la hipoteca sobre finca que ya no pertenecía a los deudores hipotecarios y la posterior enajenación en el proceso judicial, además de infringir el artículo 1261 y concordantes del Código Civil , por falta de objeto dada la nulidad dicha y la venta de cosa ajena. En el tercer motivo del recurso se reprocha infracción de los artículos 609 y 1445 siguientes y concordantes del Código Civil , por haber adquirido Doña Consuelo la propiedad de la finca en virtud del contrato de compraventa de 1979 y su toma de posesión, faltando la buena fe exigida por el artículo 34 LH en el actor. En cuarto lugar se alega error en la apreciación de las pruebas e infracción por inaplicación del artículo 36 LH , referido a la prescripción adquisitiva, al tener el demandante previo conocimiento o motivos bastantes para poder conocer la posesión de la finca en concepto de dueña por Doña Consuelo . En el quinto motivo se sostiene infracción de los artículos 33 y 34 LH , así como de su jurisprudencia, esta vez por inexistencia como tal de la finca registral adquirida por el actor en la subasta judicial, carente de objeto, al haber entrado la parcela nº NUM000 en la concentración parcelaria desapareciendo como tal en la reorganización de la propiedad; asimismo se alega que la finca o parcela de reemplazo nº 65 sería la resultante de otras aportadas a la concentración parcelaria y no solo de la de litis, habiendo sido dividida en dos y adjudicada en las operaciones particionales, cuyos derechos inscritos en el Registro de la Propiedad deberían ser respetados. La parte actora-apelada alegó en contra de los motivos del recurso y en apoyo de la sentencia.

TERCERO.- Primer motivo. Se desestima.

La buena fe es de naturaleza subjetiva, aunque no llegue al simple voluntarismo ni subjetivismo ajeno a la realidad y circunstancias objetivas del caso y de lo que el Registro exterioriza. El tercer adquirente protegido por el artículo 34 LH , entre otros requisitos, ha de ser de buena fe: adquisición llevada a cabo confiando en lo que el Registro publica (STS 15/10/1990), consistente en el desconocimiento de la "verdadera situación jurídica del derecho adquirido, en la parte no reflejada exacta o integrante en el Registro o, lo que es lo mismo, en la ignorancia o desconocimiento por el tercer adquirente de la inexactitud registral" ( STS 19/10/1998 ).

La buena fe se presume legalmente por lo que corresponde a quien sostenga lo contrario la carga de probar plenamente y fuera de toda duda razonable el hecho del conocimiento por el actor de la inexactitud del Registro, perjudicándole las dudas. Como señala la sentencia, resulta incuestionable la buena fe de la Caja de Ahorros ejecutante. Tanto al otorgar el préstamo con la hipoteca como al instar su ejecución en el procedimiento judicial hipotecario, habiendo ofrecido por la finca en la segunda subasta celebrada el 29/7/1999 una cantidad suficiente para cubrir el tipo, no superada por ningún otro postor, y cedido el remate por dicho importe al ahora demandante, Don Demetrio , lo que fue aprobado por auto el Juzgado de 6/9/1999. El hecho de que el actor tuviera otras varias fincas sometidas al proceso de concentración parcelaria, aunque en otro polígono de la zona, y se le hubiera notificado o supiera la aprobación de las bases definitivas no significa necesariamente que se le hubiese notificado o conociese lo atinente a las fincas incluidas a nombre de los restantes interesados en el expediente o que no perteneciese la finca de la subasta a quienes figuraban en el Registro de la Propiedad sino otra persona distinta, en concreto a Doña Consuelo , máxime cuando nadie dijo nada en el procedimiento judicial en tal sentido y el mismo cotitular registral, Don Miguel , había impugnado en el procedimiento parcelario la titularidad de aquélla, reclamándola para sí. Tal desconocimiento no es irrazonable ni extraño pues, en línea con lo advertido en la sentencia, tampoco llegaron los apelantes a saber nada de la hipoteca ni del procedimiento hipotecario, pese a la publicidad registral y judicial, su parentesco tan próximo a los titulares registrales (hermano y cuñada), y la impugnación dicha en el expediente de concentración precisamente por el tema de la real titularidad. Por otro lado, no es claro que la sentencia reconociese la adquisición de Doña Consuelo , pues también contiene pasajes en los que expresa ciertas dudas y sospechas sobre su realidad, su fecha exacta y la posesión exclusiva como dueña y no como familiar. Y tampoco resulta indiscutible que el actor hubiera confesado claramente en el juicio el conocimiento del hecho en cuestión. Por lo que la existencia de dudas perjudican a los demandados que sostienen la mala fe del actor e impiden dar por demostrado este hecho, imponiéndose por el contrario la presunción de buena fe. No cabe entonces aceptar la alegada infracción del artículo 34 LH .

CUARTO.- Segundo motivo. Se desestima.

La tesis de la nulidad de la hipoteca, procedimiento hipotecario y actos registrales derivados, con base en el artículo 33 LH , al disponer de una cosa ajena por no pertenecer la finca a los titulares registrales sino a Doña Consuelo , lo que supondría la nulidad de la enajenación judicial por falta de objeto, resulta improsperable porque se trata de una cuestión nueva no alegada en el momento procesal oportuno sino introducida en el recurso, además de que requeriría demandar a todos los que fueron parte en tales negocios o actos jurídicos, y si bien fue aceptada un tiempo por el Tribunal Supremo la rechaza en la actualidad.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6/3/2009 :

" La declaración de nulidad de un negocio jurídico transmisivo conlleva la nulidad de la adquisición por razón del mismo (en este caso, la del Sr. Marcelino) pero si hay una nueva transmisión a un tercero, ajeno a aquel negocio declarado nulo, este tercero (el Sr. Luis Francisco) es tercero hipotecario, siempre que reúna los presupuestos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que proclama el principio de fe pública registral. Precisamente esta norma protege al tercero respecto a la titularidad registral de su transmitente, aunque ésta sea declarada nula; en otras palabras, dicho principio ampara una adquisición a non domino, sea el titular registral no propietario por la razón que fuere, sea su titularidad declarada nula, también por la razón que sea; es decir, se mantiene la adquisición por el tercero pese a que el titular registral carecía de poder de disposición sobre la finca transmitida, por no ser realmente titular material; la fe pública registral salva el derecho de titularidad del transmitente, que es el titular registral y protege al tercero, que es el tercero hipotecario.

Lo cual fue mantenido claramente por la sentencia de esta Sala, citada en el recurso, de 22 de junio de 2001 y reiterado, ya de forma indiscutible y definitiva por la del pleno de la Sala, de 5 de marzo de 2007; la doctrina esencial de ésta se resume en el siguiente párrafo: "La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente."

Cuya doctrina se reitera en la sentencia, también del pleno de la Sala de 7 de septiembre de 2007 que insiste: " A partir de la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo del corriente año (recurso núm. 5299/99), dictada con propósito unificador de la jurisprudencia sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no cabe ya sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, pues lo que dicho precepto purifica o subsana es precisamente esa falta de poder de disposición, y si la finca existe, claro está, además, que la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto, la propia finca que se vende. Como en esa misma sentencia se declara, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino , y por tanto el artículo 33 de la misma ley podrá impedir la aplicación del artículo 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición. En definitiva, la nulidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley Hipotecaria no tiene que ver con el poder de disposición del transmitente ni desde luego con el más o menos íntegro pago del precio de la primera compraventa, como ya señaló la sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso núm. 4490/99 ), sino con los requisitos propios del título o, en su caso, del procedimiento de apremio que hubiera culminado con la adquisición inscrita. Además, la sentencia de 20 de marzo del corriente año (recurso núm. 1098/00), que aplica ya expresamente la doctrina de la de 5 de marzo sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , declara que los autores y la jurisprudencia han admitido la validez de la venta de cosa ajena, "en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar lugar a la adquisición a non domino " por el juego de los artículos 34 de la Ley Hipotecaria y 464 del Código Civil."

() En consecuencia de lo expuesto hasta aquí, resulta que el recurrente D. Luis Francisco adquirió a título oneroso e inscribió en el Registro de la Propiedad en 2001 las fincas, cuyo transmitente D. Marcelino era titular registral que las había adquirido en virtud de auto de adjudicación tras la subasta de las mismas. El que se haya declarado nula la subasta y nulo el auto de adjudicación, ya que el artículo 33 de la Ley Hipotecaria impide que su adquisición nula sea convalidada por el Registro de la Propiedad, no alcanza a la adquisición por el tercero, el Sr. Luis Francisco, que adquirió de quien era titular registral, a título oneroso y de buena fe, que se presume y que no ha sido puesta en duda, tanto más cuanto su contrato de contrato de compraventa tuvo lugar dos años después de aquella subasta y adjudicación.

Así pues, concurren en el mismo los presupuestos de aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , sin que le alcance la norma del artículo 33 : adquirió a título oneroso, por compraventa; el derecho de propiedad de persona que en el Registro aparecía con facultades para transmitirlo, como titular registral; inscribió su derecho; de buena fe todo ello que se presume; sin que le afecte el que después se haya anulado el derecho del otorgante, que lo ha sido por causa que no constaba en el Registro. "

Abundando en ello, merece la pena reseñar los siguientes razonamientos de la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de A Coruña de 8/10/2010 :

" Alegan las demandantes, en primer lugar, que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 32, 33 y 34 de la Ley Hipotecaria , así como lo preceptuado en los artículos 1261 y 1857.2 del Código Civil . () El motivo no puede ser estimado ()

1º.- La sentencia de instancia no llega en ningún momento a declarar la nulidad de la compraventa (). Ni procedería tal declaración, porque:

a) Si se insta la declaración de nulidad de un contrato por quien no ha sido parte en él, tiene forzosamente que demandar a todos los contratantes. Y no se demandó a los herederos de don Gaspar . ()

b) Tanto la falta de precio, como la falta de capacidad de don Gaspar , son cuestiones nuevas, planteadas por vez primera en esta alzada, y no aducidas en la demanda. () El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho "pendente appellatione, nihil innovetur", a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en "los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"), y al principio de preclusión (artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime [ Ts. 31 de marzo de 2010 (Roj STS 1452/2010 ) (referencia jurisprudencial del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial), 18 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 3808), 30 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 7742), 5 de febrero de 2001 (RJ Aranzadi 3960), 7 de mayo de 1.993 (RJ Aranzadi 3459), 18 de abril de 1.992 (RJ Aranzadi 3311), 15 de abril de 1.991 (RJ Aranzadi 2689), 20 de mayo de 1.986 (RJ Aranzadi 2375), 6 de marzo de 1.984 (RJ Aranzadi 1201), 2 de diciembre de 1.983 (RJ Aranzadi 6816), entre otras muchas].

c) La tesis de que la venta de cosa ajena es causa de nulidad de la compraventa por falta de objeto fue compartida por el Tribunal Supremo hace tiempo, pero actualmente se rechaza. Poniendo en relación los artículos 1271 y siguientes del Código Civil , con los artículos 1261 y 1262 del mismo Código , inicialmente podría decirse que el objeto del contrato viene constituido por la cosa o servicio determinado o determinable sobre la que recae la prestación comprometida. Pero este concepto tiene el inconveniente de que puede llevar a confundir el objeto del contrato con el objeto de la obligación (que no son idénticos), por lo que modernamente, siguiendo a De Castro, se viene definiendo el objeto del contrato como la realidad social, representación común de las partes (la materia) sobre la que recae el consentimiento. Objeto del contrato que es la realidad sobre que versa; son las obligaciones de las partes, los intereses sobre que recae el contrato y, a su vez, el objeto es la prestación, lo que consiste en el cumplimiento que, en último término y en definitiva, recae sobre una cosa si se trata de una prestación de dar [24 de junio de 2010 (Roj: STS 3289/2010)]. El objeto del contrato de compraventa es la cosa y el precio (más correctamente: las obligaciones recíprocas de entregar la cosa y el precio); por lo que comprende que la cosa sea propia del vendedor [ sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 (Roj: STS 1604/2007 )]. Es erróneo considerar que la venta de cosa ajena es un contrato nulo por falta de alguno de sus elementos esenciales, al no existir norma que exija para su perfección que el vendedor posea capacidad de disposición de lo que vende, y mucho menos un contrato con causa ilícita [ Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 (Roj: STS 1553/2008 )]. La venta de cosa ajena es válida, no pudiendo tildarse de inexistente por falta de objeto, siendo ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquella, pero entre las partes, vendedora y compradora, será eficaz [ sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2010 (Roj: STS 4215/2010 ), 18 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7035/2008 ), 5 de mayo de 2008 (Roj: STS 2563/2008 ), 20 de marzo de 2007 (Roj: STS 1604/2007 )]. No cabe en la actualidad sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente [ sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5823/2007 )]. El contrato de compraventa, por su eficacia meramente obligatoria, ya que es sólo fuente de obligaciones (artículos 1445, 1450 y 1461 del Código Civil , y no transfiere la propiedad, por no producir el traspaso del dominio por el solo acuerdo y necesitar del modo para esa mutación jurídica real (artículos 609 y 1095 del Código Civil ), puede tener válidamente por objeto una cosa ajena, pues no hay en nuestro Código Civil ningún precepto que sancione su nulidad [ sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 (RJ Aranzadi 2733)]. La venta de cosa ajena es válida, en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto; el objeto existe, es el piso; distinto es la falta de poder disposición sobre el objeto, que da lugar a la ineficacia y puede dar lugar a la adquisición (entre otros medios, como la usucapión) "a non domino" en virtud del artículo 464 del Código civil en los bienes muebles y del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en los inmuebles. Precisando más, la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla. Pero entre las partes, vendedora y compradora, será eficaz [ sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2008 (Roj: STS 2563/2008 )]. El objeto del contrato de compraventa es la cosa y el precio (más correctamente: las obligaciones recíprocas de entregar la cosa y el precio); por lo que comprende que la cosa sea propia del vendedor [ sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 (Roj: STS 1604/2007 )].

2º.- No procedería nunca cancelar el asiento registral de la hipoteca constituida a favor de "Banco Español de Crédito, S.A.", pues es tercero hipotecario protegido por el Registro. El concepto de tercero no se halla en la Ley Hipotecaria. Se entiende por tal el que no ha sido parte en el negocio jurídico que ha sido inscrito; este tercero, al adquirir un derecho real pleno o limitado partiendo del derecho inscrito y de su titular, es el tercero adquirente; y si éste adquiere de buena fe y a título oneroso, es el tercero hipotecario. Este, pues, debe reunir los presupuestos que exige el artículo 34 de la misma ley : haber adquirido de quien en el Registro de la Propiedad aparecía como titular registral con poder disposición; de buena fe; a título oneroso y haber inscrito el derecho así adquirido [ Ts. 20 de marzo de 2007 (Roj: STS 1604/2007 )]. Cuando quien figura como propietario y titular registral de un inmueble celebra el contrato de préstamo, constituyendo hipoteca sobre la finca en garantía de la devolución del capital prestado, la entidad hipotecante, que actúa de buena fe (que se presume "iuris tantum"), no habiéndose probado que conociese la realidad extra registral (no existe ninguna prueba, ni aún indiciaria, que acredite el conocimiento por parte de la entidad bancaria de que los bienes hipotecados no eran del prestatario), que no es parte en la relación jurídica por la que la titular registral hipotecante llegó a inscribir su dominio, es un claro tercero hipotecario, y por lo tanto debe ser mantenido en su derecho hipotecario. El tercero goza de la protección registral. No se infringe el artículo 1857 del Código Civil , pues en aquel tiempo, era titular registral y, pese a que se ha declarado que no era propietaria y constituyó hipoteca a favor de tercero hipotecario: la hipoteca es válida y eficaz y el motivo decae [ Ts. 10 de octubre de 2007 (Roj: STS 6170/2007 ), 16 de marzo de 2007 (RJ Aranzadi 1856), 5 de marzo de 2007 (RJ Aranzadi 723), 29 de enero de 1997 (RJ Aranzadi 145), 25 de octubre de 1991 (RJ Aranzadi 7239), entre otras].

Dispone el artículo 33 de la Ley Hipotecaria que "la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes". La protección registral se otorga al tercero hipotecario, partiendo siempre de que ese titular registral adquiere en virtud de un título válido, de modo oneroso y de buena fe. Para que la protección que otorga el artículo 34 sea aplicable, debe ser válido el acto del tercero protegido. Si fuera nulo se aplicaría entonces el artículo 33 de la propia Ley Hipotecaria , y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es del acto inválido. El artículo 33 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio. El artículo 34 es una excepción al anterior artículo 33 , tal como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1861 y de su colocación sistemática en la Ley actual Ts. 20 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 7 de 2009 ) 20 de diciembre de 2007 (RJ Aranzadi 9057), 14 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4335), 8 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 916), 10 de junio de 2003 (RJ Aranzadi 4598), 24 de octubre de 1994 (RJ Aranzadi 7680 ) y 17 de octubre de 1989 (RJ Aranzadi 6928), entre otras].

Ahora bien, la consolidación de la adquisición del tercero (es este caso del derecho real de hipoteca) que ha confiado en el Registro de la Propiedad y cumplió los requisitos exigidos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria implican una serie de consecuencias. Las reglas del artículo 34 de la Ley Hipotecaria determinan la pérdida del derecho del auténtico propietario, pero queda pendiente la cuestión de los efectos secundarios a la pérdida del dominio que esta adquisición produce frente al verdadero dueño. El artículo 37.4 de la Ley Hipotecaria preceptúa que "en el caso de que la acción resolutoria, revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, se podrán ejercitar entre las partes las acciones personales que correspondan", que aunque se refiere a casos en que exista un contrato que deba rescindirse se ha considerado plenamente aplicable a los casos de adquisiciones realizadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Esta regla permite al propietario efectuar dicha reclamación por los perjuicios derivados de la aplicación del precepto frente a quien hipotecó indebidamente. "

QUINTO.- El tercer motivo del recurso, basado en la adquisición anterior de la finca por Doña Consuelo , conforme a los artículos 609 y 1445 siguientes y concordantes del Código Civil , y la falta de amparo del artículo 34 LH por ausencia de buena fe en el actor, se desestima por resultar incompatible con lo razonado en los otros Fundamentos de Derecho.

SEXTO.- Cuarto motivo del recurso referido a la valoración de las pruebas sobre la prescripción adquisitiva e inaplicación del artículo 36 LH . Se desestima.

La sentencia rechazó la usucapión por faltar la inscripción registral a favor de la causante de los apelantes para el inicio del cómputo del plazo adquisitivo ya desde 1979, decisión que se confirma ahora en atención a las circunstancias del caso tenidas en cuenta en la sentencia y las siguientes consideraciones jurídicas:

Ha sido discutida en el mundo jurídico la cuestión de si debe regir el artículo 1949 del Código Civil , citado en la sentencia apelada, o si ha sido derogado tácitamente por el posterior 36 de la Ley Hipotecaria, en relación a la exigencia o no de la inscripción registral a favor del usucapiente para la eficacia de la prescripción adquisitiva contra quien tiene el derecho inscrito en el Registro de la Propiedad ("contra tabulas"), según que éste tuviera o no la condición de tercero hipotecario del artículo 34 LH . Si fuera el artículo 1949 solo jugaría en caso de prescripción ordinaria o corta de 10 años, pues la extraordinaria o larga de 30 años para inmuebles (art. 1958) no habría transcurrido en el presente caso ni siquiera en la hipótesis de tomar como día inicial la del documento privado de compraventa.

Al respecto dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31/3/1992 : "Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia interpretativa de los preceptos sustantivos, es terminantemente en la materia: declaran la imposibilidad de que la prescripción ordinaria tenga lugar en relación a los bienes inmuebles, frente al tercero hipotecario que tiene, con tal carácter, inscrito su derecho, si el poseedor no inscribe, a su vez, el título que lo ampara; comenzando entonces a correr el término de la prescripción ordinaria, que se contará a partir de la constancia del título en los libros registrales. O dicho de otro modo, en contra del tercero, el artículo 1.949 no permite el inicio de la prescripción adquisitiva ordinaria contra tábulas, admitiéndola sólo a partir de la inscripción del título que ampara la posesión del usucapiente; valiendo la posesión anterior sólo a efectos de la prescripción extraordinaria. Esta doctrina aparece clara y terminante en los textos legales, así como en la interpretación jurisprudencial, habiendo intentado oscurecerla la parte recurrente al desvirtuar el concepto del "tercero" que el legislador ha querido señalar para estos casos. Los artículos 462 y 1.949 del Código Civil se refieren a la prescripción ganada "en perjuicio de un tercero" y esta doble referencia no puede entenderse de otra forma que no sea pensando en el concepto de "tercero hipotecario "de acuerdo con las condiciones que para ello señala la legislación registral; y debe ser así, pues ambos preceptos sustantivos se están remitiendo "a lo dispuesto en la Ley Hipotecaría" (artículo 462 ), y a los efectos de producir "contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad" (artículo 1.949 ), a lo que no puede menos de añadirse la terminante exigencia del artículo 36 de la Ley de hipotecas, cuando textualmente se refiere "a los titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34"; requisitos que sitúan a esta concreta figura del tercero en una posición privilegiada, pues cuando no concurre en él tal condición la prescripción adquisitiva del poseedor del inmueble opera aunque éste no tenga inscrito su título adquisitivo, con arreglo a lo que disponen las normas generales contenidas en los artículos 447, 1.930, 1.940 y 1,957, todos del Código Civil ; carácter normal o común del prescribente que sanciona el artículo 36.3 de la Ley Hipotecaria , en contraposición con las especiales exigencias y condiciones requeridas para la defensa del tercer hipotecario, que anteriormente hemos señalado."

O como razona la SAP 1ª Pontevedra de 26/4/2006 : " el Letrado de los apelados analiza correctamente la cuestión aún en el caso de que efectivamente todos los bienes estuviesen efectivamente inscritos a nombre del padre el actor peticionario. Efectivamente, el art. 1949 (que tenía su complemento en el art. 462 ) debe ser interpretado a la luz del art. 36 de la LH en la redacción resultante de la reforma llevada a cabo en 1944-1946, es decir, que la prescripción adquisitiva contradictoria de los derechos del titular inscrito, se aclara por este precepto y se matiza: es así que el art. 1449 se refiere a la usucapión conseguida por el poseedor de un inmueble "en perjuicio de tercero", esta referencia en el contexto de la legislación hipotecaria no puede más que estar referida al "tercero hipotecario" (el art. 36 LH se refiere directamente al perjudicado que reúna los requisitos del art. 34 ). Es así que de no reunir el titular inscrito la condición del tercero hipotecario (supuestamente D. Gerardo), la prescripción adquisitiva del poseedor de inmueble opera aunque no tenga un título inscrito y se regirá por el C. Civil. Por otra parte para los casos en que la usucapión se hubiera consumado antes de la inscripción por el tercero hipotecario o se hubiera comenzado antes pero que se va a consumar al año siguiente, el art. 36 proporciona la solución de que la prescripción únicamente podrá prevalecer si el usucapiente demuestra que el adquirente conoció o tuvo medios racionales para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, o la consienta durante el año siguiente a la adquisición. Si la prescripción está simplemente iniciada podrá interrumpirla el tercero hipotecario mientras no se consume, de manera que en otro caso le perjudicará la usucapión que consiga el poseedor (art. 36.2 )".

Añadir que al fin prescriptivo pretendido han de probarse los requisitos legales, y, junto al transcurso del tiempo, los actos claros y manifiestos que evidencien externamente la posesión de la cosa en concepto de dueño pacífica e ininterrumpidamente. Mal puede entenderse consumada si no consta su inicio o al menos un punto de partida seguro para efectuar el cómputo del plazo, o no ha transcurrido el que la Ley establece, o tampoco ha sido del todo pacífica, además de que la posesión en concepto de dueño no se presume ("no existe ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse": STS de 24/7/1998 ); y del artículo 38 LH resulta, en aplicación de los principios de exactitud y legitimación registral, que la Ley presumía (salvo prueba en contra) que el derecho inscrito existía, que tenía la extensión que publicaba el Registro (excepto datos físicos), que pertenecía no a Doña Consuelo sino a los titulares registrales, y que éstos eran sus poseedores, y, en consecuencia, tenían legitimación para ejercitar los derechos y acciones resultantes.

SÉPTIMO.- Último motivo del recurso. Se desestima.

La impugnación bajo este motivo de la correspondencia superficial mayor o menor entre la finca litigiosa aportada a la concentración, parcela NUM000 , y la de reemplazo adjudicada nº 65, es una cuestión nueva inadmisible en esta apelación.

Tampoco puede aceptarse la tesis de la inexistencia de la finca registral como tal o carencia de objeto de la adquirida por el actor en la subasta judicial, por haber desaparecido con motivo de la reorganización de la propiedad a consecuencia de la concentración parcelaria. No se puede decir que sea eso lo que resulta de la esencia, finalidad, competencia y efectos de la concentración parcelaria, según su normativa básica reguladora, la Ley Gallega 10/1985 de 14-4, y sus modificaciones posteriores (Leyes 12/2001 y 15/2010 ), y la estatal supletoria. En síntesis, se trata de una reorganización de la propiedad por la función social que toda ella ha de cumplir (arts. 33 y 128 de la Constitución y 3 LCPG), por razones de utilidad pública o interés social (art. 4 LCPG ), y unas finalidades de modernización y lucha contra el minifundismo tradicional (arts. 1, 4 y 5 ), que vinculan a todos los titulares y a todas las fincas comprendidas en ella (arts. 1 y 2 ), con sujeción a unos procedimientos complejos con distintas fases, de tipo administrativo y competencia de la administración pública y órganos correspondientes, con intervención de los interesados (arts. 15 y siguientes). A cambio de las fincas aportadas, los titulares reciben otras equivalentes de reemplazo, no siendo el acuerdo de concentración parcelaria, aprobado por la Dirección General y publicado convenientemente (art. 33 ), el último tramo o fase, pues el mismo puede ser recurrido en vía administrativa y posterior contencioso-administrativa (art. 36 y 40 y siguientes), hasta llegar al acta de reorganización de la propiedad, título inscribible en el Registro de la Propiedad (arts. 15 de la Ley Gallega y 222 y siguientes de la estatal). Los efectos de la concentración son los señalados legalmente (arts. 47 y siguientes de la Ley Gallega y 225 y siguientes de la estatal, y concordantes), y, por lo tanto, se produce una nueva distribución (y atribución) de la propiedad con las consecuencias subrogatorias dominicales o en general jurídico-reales a favor de los distintos propietarios a quienes se hayan adjudicado las nuevas fincas resultantes, en sustitución de las antiguas afectadas, tema este del dominio o propiedad de tipo civil, no administrativo, correspondiendo también la resolución de las futuras disputas al respecto a los tribunales del mismo orden jurisdiccional, de manera que la reorganización competencia de la Administración lo es pues sin perjuicio de los derechos y garantías de los interesados en la vía administrativa, así como de los demás de tipo civil, aunque se hagan efectivos sobre las fincas de reemplazo y, en su caso, mediante compensación en metálico (ex. arts. 228, 230 y 232 del Texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario).

En el presente caso la parcela litigiosa entró en la concentración parcelaria y fue reemplazada por la nº 65, pero la inscripción registral a favor de Don Miguel y esposa (1975), así como la constitución de la hipoteca (1992) y el comienzo del procedimiento judicial hipotecario (1995) son de fechas bastante anteriores a la aprobación de las bases definitivas de la parcelaria (1999), y la subasta judicial, la cesión del remate, el auto aprobatorio y la inscripción registral de dominio a favor del demandante (y esposa con carácter ganancial) son también muy anteriores (1999) a la del acta de reorganización de la propiedad y acta de protocolización (2002), o a las inscripciones en el Registro de la parcela de reemplazo nº 65, "Chousa do prado" (finca registral nº NUM002 ) y subparcelas A) y B) en que fue dividida en la partición de la herencia de Doña Consuelo (2003). En todo caso la aplicación de la protección registral del artículo 34 LH determina la confirmación de la sentencia en congruencia con lo pedido y en atención a todo lo razonado.

OCTAVO.- Lo dicho aquí y en la sentencia apelada es suficiente para la desestimación del recurso, con la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante vencida (art. 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir (D.A.15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia es firme al no caber contra ella recurso.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.