Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 41/2012 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 361/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a seis de junio de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2206/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña María Consuelo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a López Lozano y dirigida por el Letrado Sr/a. Chapapría Moreno, y como apelada la parte demandada Promociones Inmobiliarias Bronchu- Torregrosa, S.L. y D. Basilio , representada por los Procuradores Sr/a. Maseres Sánchez y Montenegro Sánchez y dirigida por los Letrados Sr/a. Mazón Balaguer y Maruenda Pérez, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23/6/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Viudes en nombre y representación de Doña María Consuelo , contra la mercantil Mantenimientos y Servicios Torrevieja, en su virtud, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la cantidad catorce mil setecientos setenta y tres euros (14.773 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, con imposición a la parte demandada de las costas causadas.

Que desestimando la misma demanda contra la mercantil Promociones Inmobiliarias Bronchu-Torregrosa, S.L. representada por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, sin imposición de costas.

Que debo desestimando la misma demanda contra D. Basilio representado por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 41/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 31/5/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrevieja estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña María Consuelo contra la mercantil Mantenimientos y Servicios Torrevieja Obras Bronchu, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 14.733 euros, intereses legales y costas, absolviendo a la mercantil Promociones Inmobiliarias Bronchu Torregrosa S.L., y a D. Basilio de los pedimentos formulados contra ellos, con imposición de costas a la actora.

Disconforme parcialmente con dicha resolución la representación procesal de Dña María Consuelo interpone recurso de apelación, a cuya estimación se oponen las representaciones procesales de la mercantil Promociones Inmobiliarias Bronchu Torregrosa S.L., y de D. Basilio , que interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Con base en la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, alega la apelante que la sentencia desestimó la demanda contra la mercantil Promociones Inmobiliaria Brochu Torregrosa S.L., al declarar que dicha mercantil contrató la obra sin reservarse faculta alguna de inspección o control, por lo que no es responsable de nada, lo que la recurrente considera una peregrina interpretación, ya que ello llevaría a eximir de responsabilidad a todos los promotores de obras con su sola manifestación, con la sola argumentación, sin ni siquiera probar sus afirmaciones, cuando la Ley exige presentación de documento que justifiquen su derecho, lo que no ha realizado. Añade que la empresa Bronchu Torregorsa, promotora de la obra donde ocurrió el accidente, tenía la responsabilidad, la culpabilidad in vigilando e in eligendo, correspondiendo a ésta probar su inexistencia de responsabilidad cosa que no ha hecho en ningún momento, ninguna prueba en su defensa, sólo la mera manifestación. En cuanto al codemandado Basilio , siendo el máximo responsable como aparejador de la obra, manifiesta que no tenía conocimiento del accidente y al mismo tiempo dice que visitaba la obra casi a diario, por lo que resulta imposible de creer que no tuviera conocimiento del siniestro.

TERCERO.- Reexaminada en esta alzada tanto el resultado de la prueba practicada, como las alegaciones de escrito de recurso y de oposición al mismo, ya puede adelantar este Tribunal que procede la íntegra estimación del recurso interpuesto, ya que no compartimos ninguno de los fundamentos fácticos de la sentencia que sirvieron a la Juez a quo a desestimar la acción entablada contra la mercantil Promociones Inmobiliarias Bronchu Torregrosa S.L., y contra D. Basilio .

Y es que, basta el mero examen de las actuaciones y de la prueba allí practicada, para advertir que las conclusiones a las que llegó la Juzgadora son erróneas y en absoluto pueden ser compartidas por esta Sala, ya que constatamos la existencia de error, tanto en la valoración de la prueba, como en la aplicación de las reglas de distribución de la misma, así como en la apreciación de la prescripción declarada en la instancia respecto de la acción entablada contra D. Basilio .

Como premisa básica es preciso recordar aquí que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 -, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido, pero, sin embargo, esto, en absoluto, puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, habida cuenta de que, según constante doctrina jurisprudencial, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius".

Así lo recuerda la STS de 11 de octubre de 2006 al afirmar que "el recurso de apelación ( sentencias de 6 de julio de 1952 , 11 de julio de 1990 , 13 de mayo de 1992 , 21 de abril de 1993 , entre otras muchas), en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, aunque dicha transferencia no se produzca de modo incondicionado y absoluto, sino con limitaciones que no son aquí de destacar, dado que en la materia a que se refiere, y en los términos en que se ha planteado el caso, no cabe duda de que la Sala ha podido conocer y resolver las cuestiones suscitadas", es decir, la Sala de apelación no queda vinculada por la valoración de la prueba que se realiza en la primera instancia.".

CUARTO.- En sentencia de 8 de abril de 2010, declaró esta Sección Novena , con cita de la STS de 3 de abril de 2006 , que la responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el artículo 1903.4º CC requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 20 de septiembre de 1997 , 8 de mayo de 1999 , 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas), la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño.

En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

Respecto de este segundo caso, que interesa particularmente para examinar el motivo de casación planteado, como declaran las SSTS de 9 de julio de 1994 , 11 de junio de 1998 , 18 de marzo de 2000 , 29 de septiembre de 2000 y 12 de marzo de 2001 , cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo 1903 CC , salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control. En estos casos, en efecto, se aprecia por la jurisprudencia que entre el contratista (o subcontratista) y su comitente ha existido dependencia, de forma que aquél no es autónomo cuando el dueño de la obra se ha reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 25 de mayo de 1999 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 , 22 de julio de 2003 , entre muchas otras). El fundamento de ello radica en que sólo debe entenderse inexistente la relación de dependencia cuando el contratista es una empresa autónoma en su organización y medios y asume de manera exclusiva sus propios riesgos.

Normalmente, la jurisprudencia -al margen de que pueda apreciarse la ya expresada responsabilidad directa en el caso de culpa in eligendo- entiende que resulta excluida la relación de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la causación del evento dañoso. Así se decide, entre las más recientes, en la STS 18 de julio de 2005 , que cuenta con un importante antecedente en la STS de 12 de marzo de 2001 , según la cual, si existe pacto por el cual el contratista asume su responsabilidad civil, dicho acuerdo lo configura como entidad independiente, quedando exonerado de responsabilidad el comitente.

Sin embargo, la inclusión de una cláusula de exención de esta naturaleza no es por sí suficiente para eliminar la relación de dependencia determinante de la responsabilidad por hecho de otro en los casos en los cuales la prueba practicada es suficiente para demostrar que, independientemente de lo pactado, dicha relación de dependencia ha existido de facto por haberse reservado el dueño de la obra funciones de suficiente relevancia de vigilancia o participación en los trabajos, especialmente si tienen relación con la adopción y cumplimiento de las medidas de seguridad.

La responsabilidad por hecho de otro, en efecto, deriva de la existencia de una relación material de dependencia entre el dueño de la obra y el contratista según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 CC , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato.".

Por tanto, cabe pues incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo, o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter completamente autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso, cual aquí sucede.

QUINTO.- Pues bien, la aplicación al caso de dicha doctrina y el examen de la prueba practicada evidencian la existencia de esos errores en la valoración de las pruebas y de las normas sobre su carga y distribución, como se denuncia en el recurso de apelación.

Para empezar basta examinar el acto del juicio para comprobar que la prueba personal allí practicada evidencia con suma claridad y rotundidad que la mercantil Promociones Inmobiliarias Bronchu Torregrosa se había reservado facultados de dirección, vigilancia y control sobre las obras de construcción del edificio, pues a ninguna otra conclusión podemos llegar tras observar las declaraciones del legal representante de la promotora, quien en la vista del juicio, con manifiesta claridad, al serle preguntado sobre las medidas de seguridad de la obra, reconoció y transcribimos literalmente, a título de mero ejemplo "lo puse como exceso, la red y el arco para mayor seguridad" o "los pusimos porque era una zona de mucho paso y por mayor seguridad la pusimos" o "controlamos a la constructora para que tenga contratados a los trabajadores, lo exigimos" o "no estoy todos los días en la obra" lo que evidencia, como dijimos, la existencia de labores de inspección, vigilancia, control e intervención directa en la ejecución de la obra, seguridad y desarrollo de los trabajos allí realizados.

Además de ello, advertimos que pese a que la promotora mantuvo que no se había reservado ninguna facultad sobre el control de la obra, no aporta prueba documental ninguna que acredite dicha alegación, habiéndose limitado el legal representante de dicha mercantil en la vista del juicio a afirmarlo así, pero sin aportar el contrato de ejecución de obra suscrito con la constructora Mantenimientos y Servicios Torrevieja Obras Bronchu, lo que impide, evidentemente, aceptar unas alegaciones que no cuentan con respaldo probatorio alguno que las sustente. Pero es que, aún debemos añadir que la relación de dependencia de la promotora con la constructora se puede inferir de la simple denominación de ambas mercantiles, a saber, Promociones Inmobiliarias Bronchu Torregrosa S.L., y Mantenimientos y Servicios Torrevieja Obras Bonchu. De ahí que deba responder del daño causado, solidariamente con el resto de codemandados.

SEXTO.- En lo concerniente a la declaración de prescripción de la acción entablada frene a D. Basilio , conviene recordar que pese a que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene declarado hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994, se seguía el criterio aplicado por la Audiencia Provincial , de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 marzo 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1 ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente".

Sin embargo, no cabe obviar que las SSTS de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse "sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado".

Pues bien, el supuesto aquí examinado se adapta como un guante a las salvedades introducidas por el alto Tribunal pues no resulta difícil inferir que al estar ligado el arquitecto técnico, junto con la promotora, la constructora y el arquitecto superior, por un contrato de ejecución de obra, existía una posición de dependencia y conexidad de la empresa contratante respecto con el arquitecto técnico, lo que es suficiente para presumir que el hoy apelante tuvo conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción dirigido a la promotora, máxime teniendo en cuenta que la propia promotora achacaba la responsabilidad en la causación del accidente, tanto a la empresa encargada de la ejecución de la obra, como a la dirección técnica y facultativa de la misma, lo que permite presumir igualmente que el arquitecto técnico, a quien se achacaba parte de aquella responsabilidad, habría sido informado por la promotora, por lo que, teniendo en cuenta que no puede exigirse en supuestos como el presente a la demandante la carga probatoria del conocimiento por parte del codemandado del hecho interruptivo de la prescripción, pues dichos actos de comunicación quedan dentro del ámbito interno de la relación de las codemandadas que no suelen salir al exterior, es suficiente con la existencia de una presunción del conocimiento del hecho interruptivo, lo que nos conduce a concluir que la acción entablada contra el arquitecto técnico no se encontraba prescrita.

SÉPTIMO.- Siendo un hecho probado que la promotora codemandada había contratado y designado al arquitecto técnico codemandado, además de para las funciones propias de su cargo, para que actuara como coordinador de seguridad y salud (como él mismo reconoció en la vista del juicio), ello conllevaba también control en el cumplimiento de las normas de seguridad e implica que el siniestro pudo haberse evitado, si el arquitecto técnico hubiera empleado mayor diligencia en controlar la seguridad del edificio en construcción, ordenando poner los medios necesarios para evitar la caída de objetos al exterior del edificio, específico deber de diligencia que se encuentra enmarcado en el concepto de culpa y negligencia de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , y cuyo contenido se nutre en último término de la reglamentación en materia de seguridad, cuyos principios sirven de instrumento de delimitación de dicho deber de diligencia, por no haber desplegado la diligencia precisa para haber evitado la producción del accidente acaecido, que ha de estimarse era previsible y pudo haber sido evitado, estableciendo un sistema se seguridad más adecuado, omisión del comportamiento debido frente a las tareas por él conocidas, vigiladas y controladas, que le hacen responsable por la comisión de un ilícito basado en el principio de culpa relevante de naturaleza profesional que constituye un ilícito de personal imputación que corresponsabiliza al autor al margen de su relación de dependencia porque ésta en absoluto constituye, un escudo frente a actuaciones contrarias a la más elemental y básica exigencia de los agentes de la construcción, por lo que, concurriendo todos los requisitos del artículo 1902 del Código Civil , procede extender la responsabilidad, además de a la promotora codemandada, al arquitecto técnico.

En definitiva, por lo expuesto procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia.

OCTAVO.- Al ser estimado el recurso, y en consecuencia, la demanda entablada frente a la mercantil Promociones Inmobiliarias Bronchu Torregrosa S.L., y frente a D. Basilio , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas procesales causadas en la instancia a los demandados, sin especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. María Consuelo contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrevieja , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, y en consecuencia revocamos parcialmente dicha resolución, y estimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. María Consuelo contra la mercantil Promociones Inmobiliarias Bronchu Torregrosa S.L., y frente a D. Basilio , condenando a los demandados a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 14.773 euros, interese legales y costas causadas en la instancia, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de dicha resolución en cuanto no se opongan a lo aquí dispuesto, y todo ello sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.