Sentencia Civil Nº 361/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 469/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 469/2012-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1154/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 361/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 12 de junio de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1154/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de NIULOFT SL, contra FEEL GOOD APARTMENTS, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de octubre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Montserrat Pallas García en nombre y representación de NIULOFT, S.L., contra FEEL GOOD APARTMENTS, S.L., y en su virtud condeno a FEEL GOOD APARTMENTS, S.L., a pagar a NIULOFT, S.L., la cantidad de 85.725 euros, más los intereses legales devengados desde el 11 de noviembre de 2010.

Cada una de las partes deberá pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieros sus respectivos recursos de apelación la parte actora y la parte demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias, la actora se opuso en tiempo y forma al recurso de la demandada y ésta a su vez se opuso en tiempo y forma al recurso de la actora; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento poe el que se condene a la entidad FEEL GOOD APARTAMENTS a abonar a la actora NIULOFT SL la suma de 522.794'28 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral del contrato de arrendamiento que ligaba a las partes, por incumplimiento del plazo contractual de 7 años. A dicha pretensión se opuso la demandada en base a que la actora conocía, incluso antes de iniciarse la relación arrendaticia, que las viviendas carecían de licencia para su explotación como apartamentos turísticos, y según el contrato no podían destinarse a otros usos, de forma que precintado el inmueble, devino imposible realizar la actividad, sin que, por ello, pueda hablarse de incumplimiento; en todo caso, la actora admitió la resolución devolviendo la parte de fianza procedente tras la liquidación de la resolución arrendaticia; subsidiariamente, se opone a la cuantía de la indemnización reclamada.

La sentencia de instancia, partiendo de que 'resulta palmario...(el)...incumplimiento por la entidad arrendataria...al desistir unilateralmente del contrato' por causa imputable a la arrendataria (ni solicitó ni obtuvo la licencia, a lo que venía obligada), estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 85.725 € (5 meses a razón de 17.145 €/mes) más intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración especial sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alzan ambas partes: a) la actora, respecto de la indemnización concedida, reiterando su pretensión inicial (daño emergente por 60.375 € - adquisición del mobiliario; lucro cesante, por 131.862 € - 7 meses para volver a arrendar - y 330.556'75 € - por beneficio dejado de obtener-), o subsidiariamente, partir de la renta de 19'75 € más 583'41 de IBI, por cinco; b) la demandada, por error en la valoración de la prueba, respecto al incumplimiento por la arrendataria, obviándose el trascendental papel de Dª Manuela (que redactó el contrato, asesorando a la demandada), la trestifical del Sr. Alexis (de las que se infiere que la actora siempre conoció que no podría obtenerse licencia para la explotación de los inmuebles como departamentos turísticos, con el riesgo de precinto caso de inspección), la actuación diligente de la demandada en el expediente administrativo, y que se aceptaron las llaves y se liquidó la fianza (resolución de mutuo acuerdo). Prácticamente se reproduce en esta alzada en su integridad, el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuacioes, ofrece como resultado, una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) la realidad del contrato de arrendamiento de arrendamiento de 13.11.2007 (f. 21 y ss) sobre 15 viviendas del inmueble sito en C/ Canuda 31 (también Bertrallans, 2) de Barcelona, concertado entre la entidad NIULOFT SL como arrendadora y FEEL GOOD APARTAMENTS SL como arrendataria, por 7 años y una renta mensual de 18.750 €, del que merecen destacar los siguientes extremos:

a) se pacta como 'destino' - en interés de ambas partes - la 'explotación como apartamentos turísticos y/o explotación de los mismos mediante contratos de arrendamiento de temporada o corta duración'(MANIFESTACIONES II y III, cláusula 2ª); en caso de desarrollarse en los mismos otra actividad, aunque sea afín, podrá el arrendador resolver el contrato.

b) Conforme a la cláusula 8ª, 'el arrendatario declara conocerlas características y estado de conservación de lo arrendado y aceptarlas expresamente; así como su calificación urbanística y usos administrativos permitidos...', añadiéndose en la cláusula 11ª que 'el arrendador no asume responsabilidad alguna, si por los organismos competentes, estatales, autonómicos o municipales, no se concediera al arrendatario los permisos para el inicio de la actividad, o se prohibiera la misma una vez autorizada....'.

c) la renta se abonaría 'transcurridos 6 meses desde la entrada en vigor del contrato (cláusula 5ª), cuya carencia (de 112.500 €, por los 6 meses) se concede al arrendatario en concepto de 'plazo de entrega de los muebles (Anexo I), así como el coste total de los mismos',en decir, para amueblar los apartamentos y destinarlos al fin pactado

d) a instancia de la arrendataria, en 30.3.2009, se pactó (cláusula 22ª, al f. 31) una renta de 16.700 €, IRPF e IVA aparte, y una reducción del 50% del IBI, durante el plazo de 1 año (de abril 2009 a marzo 2010), transcurrido el cual pagaría de nuevo la renta pactada (IVA e IRPF aparte) y el total IBI.

2) via correo electrónico, la arrendataria comunica a la arrendadora, en 10.6.2009, haber recibido una notificación del Ayuntamiento, de resolución de 8.6.2009 de la Gerente del Distrito, instándoles a que cesen en la actividad de arrendamiento al tratarse de estancias de corta duración en 48 horas (f. 32 y ss), por no disponer de autorización o licencia municipal para la explotación de apartamentos turísticos, requiriéndoles para que la solicitase en dos meses, admitiendo la demandada que 'incluso' podrían explotar la finca mediante contratos de mayor duración. Dicha resolución fue dictada en expediente administrativo incoado en virtud de inspección efectuada por la Guardia Urbana en 30.1.2009; la demandada formuló recurso de alzada frente a dicha resolución, que fue desestimada en 1.7.2009 (en dicha resolución se admite que los inmuebles podían dedicarse a otros fines 'admitidos' como arrendamientos ordinarios.

3) la demandada comunicó al Ayuntamiento en 6.7.2009 que de las 14 viviendas de uso turístico, se había procedido en dos de ellas a su arrendamiento de manera tradicional, interesando un plazo para hacer lo mismo en las 12 restantes a fin de atender las reservas ya efectuadas; el Ayuntamiento lo denegó, en base a que las reservas podían reubicarse en las diferentes viviendas de uso turístico legales de que disponía dicha demandada en diversos distritos de Barcelona.

4) en 17, 18 y 21.8.2009, se levantaron nuevas actas de inspección por la Guardia Urbana, al no cumplirse por la arrendataria la orden de cese

5) en 10.9.2009, la arrendataria comunica que habrán de 'dejar el edificio el 1 de noviembre' 2009 (f. 36), a lo que constestó la administración FINCAS DOMENECH, via burofax de 16.9.2009, que 'no aceptamos dicha resolución unilateral por no ajustada a derecho,...en todo caso, nos reservamos las acciones que nos pudieran corresponder...' (f. 37 y ss).

6) en 16.10.2009, por el Ayuntamiento se levantó nueva acta de inspección, por cuanto, no obstante la orden de cese, 14 viviendas de uso turístico estaban en funcionamiento. En base a ello, por resolución de 22.10.2009, se acordó el precinto para el día siguiente.

7) Efectivamente, en 23.10.2009 se llevó a cabo el precinto de los 6 apartamentos libres en aquel momento, comunicándose a la arrendataria que el siguiente 26.10.2009 se precintarían el resto.

8) En 23.10.2009 la arrendataria comunica a la actora que por resolución del Ayuntamiento de 8.6.2009, la arrendataria debía cesar en su actividad de alquiler como apartamentes turísticos, cuya resolución, y que la gerente del Distrito resolvió precintar las viviendas, por lo que, ante la imposibilidad de arrendarlas para uso turístico, reiteraba la finalización del contrato de arrendamiento con efectos de 1.11.2009, interesando fecha para la entrega de llaves y de la posesión del inmueble (f. 40).

9) la administradora de la actora contestó ratificando su anterior burofax por el que no aceptaba la renuncia al contrato, aparte de que era imposible la aceptación de las llaves al estar precintadas las viviendas y mientras lo estuviesen (f. 42).

10) el Ayuntamiento resolvió en 18.11.2009 el desprecinto, al haber renunciado la arrendataria a continuar el desarrollo de la actividad; dicho desprecinto se llevó a cabo el 24.11.2009.

11) En 5.11.2009 la arrendadora recibió dos comunicaciones: a) requerimiento notarial de la arrendataria a fin de entregar la posesión aduciendo a que ya se había procedido a desprecintar por el Ayuntamiento (f. 45 y ss); b) del Ayuntamiento, instando a que efectuase las alegaciones pertinentes para la adopción de una resolución por su parte respecto al desprecinte (f. 54).

12) Ante tales comunicaciones 'contradictorias' compareció en 9.11.2009 en el Ayuntamiento, donde le comunicaron que el edificio no se había desprecintado, ni se había adoptado resolución al respecto (f. 56) .

13) El mismo día 9 contestó al requerimiento notarial manifestando no aceptar la entrega de las llaves depositadas, al informar el Ayuntamiento que no se había despreciantado (f. 57 y ss).

14) Asimismo la actora formuló las alegaciones requeridas, singularmente que desconocía el precinto y el contenido del expediente, así como que la demandada explotaba las viviendas como apartamentos turísticos sin disponer de licencia, y los anteriores extremos (f. 61 y ss).

15) En 26.11.2009 la arrendadora recibió burofax de la arrendataria, informando del desprecinte del inmuebla y, aportando al efecto, acta de desprecinte de 24.11.2009 (f. 77 y ss), a la que contestó la administradora en el sentido de ratificarse en la reserva de acciones y señalar su despacho como lugar de entrega de las llaves (f. 82).

16) en 4.12.2009 se entregaron las llaves en el referido despacho, remitiendo la demandada burofax en el sentido de que la 'resolución' venía motivada por la imposibilidad de llevar a cabo la actividad pactada, arrendar para uso turístico, negando cualquier incumplimiento contractual y reclamando la fianza para cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto, así como que no adeudan noviembre, al haberse resuelto el día 1 (f, 85).

17) en 15.2.2010, se procedió a liquidar la fianza, aceptado por la arrendataria por importe de 8.501'09 € (descontando mensualidad de noviembre y reparación de desperfectos (f. 88 y ss).

18) En 19.11. la actora reclamó de la demandada, en concepto de indemnización por la rescisión unilateral, la suma de 522.794'28 € (f. 1218, en relación con el informe del Sr. Gines a los f. 174 y ss), a lo que se negó la demandada (f. 221 y ss).

TERCERO.-Se trata de un contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, sometido a la LAU 29/94. En materia de duración, rige la total libertad de pactos, lo que se confirma con el preámbulo ('....la ley opta por dejar al libre pacto de las partes todos los elementos del contrato, configurándose una regulación supletoria del libre pacto que también permite un amplio recurso al régimen del CC') y lo establecido en el art. 4.3 LAU (a cuyo tenor : ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, por lo dispuesto en el título III de la presente Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el CC'), en tanto que se regirán por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el Tít. III ( arts. 29 a 35, en relación - por remisión - con los arts. 19 , 21 , 22 , 23 , 25 , 26 , 27.2.a,b ,e, y supletoriamente, por el CC (aparte de estar imperativamente sujetos al Tít. I - arts. 1 a 5 - y a las Disposiciones comunes del tít. IV ( arts. 36 y 37), por lo que la autonomía de la voluntad prevalece con gran amplitud (arts, pues, 6.2 y 1255 CC ). En principio, siendo el contrato de arrendamiento un contrato bilateral, oneroso y sinalagmático, la resolución voluntaria (sin causa) anticipada, supone el incumplimiento de un elemento esencial del contrato: el plazo pactado, pues en otro caso se conculcarían la previsiones del art. 1256 CC .

En la LAU (sin un precepto semejante al art. 56 TRLAU 64), únicamente cabe el desistimiento en los supuestos previstos en el artículo 11 LAU 94 (arrendamientos de vivienda), con los presupuestos y consecuencias previstos en este precepto (duración superior a 5 años, siempre que el mismo hubiere durado al menos 5 años, mediante el correspondiente preaviso al arrendador, con una antelación mínima de 2 meses, en el que se haya pactado que, para el caso de desistimiento,deba el arrendatario indemnizar con una indemnización equivalente a una mensualidad de renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir ), y en aquellos casos en que las partes así lo hayan previsto contractualmente (SSAP de esta Sección 13ª 2.2.2012, 13.3.2012, entre otras), de manera que si las partes establecen una serie de condiciones para que proceda la resolución contractual y fijan sus efectos, habrá que estar a lo expresamente pactado El artículo 11 prevé la posibilidad de desistir en los contratos de arrendamiento de vivienda de duración superior a cinco años, siempre que el mismo haya durado al menos cinco años (debe deducirse que este precepto no es aplicable a los arrendadmientos con una duración inferior), observando un plazo de preaviso mínimo de dos meses. Cabe que las partes pacten una indemnización en los términos señalados en el artículo (que no pueden ser modificados en perjuicio del arrendatario, ex art. 6.2); de lo que cabe deducir que si no se pacta indemnización, pudiendo hacerlo, ésta no será exigible.

En el supuesto de arrendamiento de 'uso distinto', caso no aceptación del arrendador del desistimiento unilateral, nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual, que se rige por lo dispuesto en el artículo 1124 CC (en relación con el art. 27.1 LAU ); los supuestos que pueden darse son: a) la aceptación por el arrendador sin reservas, supone un supuesto de resolución bilateral o de mutuo acuerdo, en cuyo caso se extinguirá el contrato, con todas sus obligaciones. b) En otro caso, si existe pacto al respecto, ha de estarse al mismo: es decir que si las partes establecen una serie de condiciones para que proceda la resolución contractual y fijan sus efectos, habrá que estar a lo expresamente pactado ( STS 23.12.2009 ); c) si no existe pacto, el arrendador puede optar por exigir el cumplimiento (por ej. no aceptar las llaves; aunque la mera aceptación de las llaves por el arrendador - como es el caso - no implica aceptar la resolución unilateral y la renuncia a la indemnización de daños y perjuicios, así la STS. 1019/2007 de 10 de octubre ), exigiendo el pago mensual de la renta hasta la finalización del plazo pactado o por la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de los perjuicios real y efectivamente causados; en este caso no resulta de aplicación el art. 56 del TRLAU 64 ni el art. 11 LAU (ni siquiera analógicamente), se interesa la resolución, por lo que la indemnización deberá contraerse a los daños y perjuicios real y efectivamente causados(lo que, en el informe aportado por la actora, responde al concepto de 'lucro cesante: período transitorio para obtención de rentas') ;en este sentido, no obstante lo expuesto, conviene traer a colación la STS Sala 1ª de 9.4.2012 , en la que, estima una indemnización de un mes de renta por año de duración de contrato de uso distinto, aplicando el art. 11 LAU para los arrendamientos de duración pactada superior a 5 años (y antes, la citada en la recurrida de 20.5.2004). Y corresponde al arrendador la carga de alegar y probar la existencia, alcance y valoración de los perjuicios cuya indemnización solicita.

CUARTO.-Al contrato precedieron negociaciones - singularmente sobre el objeto del contrato y el destino - y diversos borradores (hasta tres, f. 306 y ss), desde mayo del 2007, de forma que, atendidos los términos del contrato resulta inequívoca la intención de la demandada, dedicada a la referida actividad, de arrendar las viviendas como apartamentos turísticos o para estancias de corta duración, del que se infiere claramente la duración, sin pacto alguno de desistimiento y sus consecuencias, y con todas sus cláusulas negociadas; de la misma forma, sin que exista la menor duda, se infiere quién debe interesar la licencia para dicha actividad (arrendatario, que precisamente explota en Barcelona diversas fincas como apartamentos de uso turístico, y que debe saber la necesidad de la licencia impuesta antes en el art. 19 de la Llei d'Habitatge 18/2007, de 28 de desembre, y ahora Llei 9/2011, de 29 de desembre, de promoció de l'activitat econòmica), así como a quién, expresamente, se releva de responsablidad en caso de que no se concediera (arrendadora), constando que (1) la demandada nunca solicitó licencia (ni siquiera lo intentó y lo admite expresamente, aparte de que se deduce del expediente administrativo a los f. 102 y ss) para explotar las viviendas como apartamentos turísticos, (2) pudiendo explotar los inmuebles mediante arrendamientos de temporada o de corta duración' - e incluso proponiendo tal posibilidad - por no requerir obtención de licencia, renuncia a ello, y después de renegociar el alquiler, consiguiendo una rebaja del mismo, continuar con la misma esa explotación no obstante la orden de cese del Ayuntamiento (se constatan hasta 12 diligencias de inspección del 17 al 21 agosto 2009, lo que, lógicamente motiva la orden de precinto), comunica a la actora la renuncia unilateral al arrendamiento, sin que existiera imposibilidad de realizar la actividad contemplada en el mismo, cuando solo habían transcurrido dos de los 7 años de duración pactada; asimismo resulta manifiesto el rechazo por la actora a dicho desistimiento unilateral (desde la primera comunicación en tal sentido, la actora se reserva expresamente las acciones procedentes), sin que a llo se oponga, según lo expuesto, la recepción de las llaves (una ves desprecintados) o la liquidación de la fianza. Existió un grave y manifiesto incumplimiento por la demandada, que fluye de los hechos básicos acreditados, imputable exclusivamente a la misma, que ocasionó perjuicios indemnizables a la actora.

Lo mismo cabe decir respecto de la indemnización concedida, siguiendo los criterios marcados por el TS: a) respecto del período de carencia a compensar con la amortización de los muebles (daño emergente), resulta improcedente por expresa y libremente pactado, tras su negociación previa, permaneciendo los muebles en las respectivas viviendas, que se están arrendando por la actora; b) lo mismo respecto del 'lucro cesante'; b) respecto de la 'ganancia no obtenida', según ha reiterado esta Sala (SS 28.10.2010 , 26,.4.2011,...) conforme al art. 1106 CC , el lucro cesante, es 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor' (pérdida de ingresos, en sentido amplio, ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de expectativas de mejora profesional), ciertamente concepto indemnizable, y ha de ser probado por el perjudicado (en materia de prueba se exige de forma rigurosa - en el sentido de 'razonable' - la acreditación del hecho, y del nexo causal entre el imcumplimiento y el beneficio dejado de percibir, y la realidad de éste, así las SSTS 8.7.1996 , 21.10.1996 , 5.11.1998 , 14.7.2003 , ...).; claro, a diferencia del daño emergente, sencillo de determinar por medios directos de prueba, el lucro cesante implica la pérdida de ingresos contingentes difíciles de valorar, puesto que se proyecta en muchos casos hacia el futuro, de forma que al cuantificarlo, ha de tenerse siempre en consideración la presencia de un margen de indeterminación apreciable; requerirá pruebas indirectas y probabilísticas referidas a la existencia y cuantificación ('lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto', o en base a la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso: SSTS 21.11.1977 , 26.9.2002 , 19.1.2006 , 27.6.2006 , ...); por eso ha de compartirse el criterio expuesto en la resolución recurrida, respecto de la valoración de los informes periciales (de la actora, a los f. 173 y ss; de la demandada, a los f. 381 y ss), en el sentido de que, por los datos obrantes en las actuaciones (pág. Internet www.idealista.compor los mismos inmuebles, acta notarial de 14.1.2011 a los f. 461 y ss respecto de dicha web, ambos informes periciales, testifical del Sr. Manuela , actual administrador y de la admisión por el perito Don. Gines del hecho de que de haberse podido alquilar a los precios ofertados en dicha web, o no existiría lubro cesante o éste sería negativo), las nuevas rentas serían previsiblemente superiores (no se acredita lo contrario) a las que se obtenían de la demandada, de forma que no puede estimarse perjuicio real; c) otra cosa ses el llamado 'período transitorio para la obtención de rentas', al que resulta de aplicación la doctrina expuesta en el fundamento anterior ('plazo razonable' hasta la nueva ocupación, artiendo de la renta establecida por el Sr. Paulino (16.700 € , de renta vigente en el momento de la resolución unilateralsin impuestos - que, de hecho se utiliza como base por el propio Don. Gines -, más los gastos medios asumidos por el arrendatario arrendatario, 445 €; es decir 17.145 €)

QUINTO.-La Sala comparte íntegramente la resolución recurrida, acogiendo sus fundamentos y dándolos por reproducidos, en tanto que no se puede decir más ni mejor y resulta de la prueba efectivamente practicada y correctamente valorada, motivando exhaustivamente todos los extremos a debate, por lo que procede su íntegra confirmación, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes derivadas de sus respectivos recursos, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida, máxime ante los argumentos de dicha resolución ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando los recursos de apelación formulados por las entidades FEEL GOOD APARTAMENTS y NIULOFT SL contra la sentencia dictada em los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas de sus respectivos recursos a las referidas apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.