Sentencia Civil Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 660/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000660/2015

RF

SENTENCIA NÚM.: 361/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a veintiocho de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000660/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000736/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales SARA BLANCO LLETI, y asistido del Letrado VICTOR ESCRIG MAROTO y de otra, como apelados a Ricardo y Carolina representado por el Procurador de los Tribunales RAQUEL ARMENGOL RICHART, y asistido del Letrado JOSE ANTONIO PEREZ VERCHER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALZIRA en fecha 23/2/2015 , contiene el siguiente FALLO: 'Que, ESTIMANDO íntegramente LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Ricardo y Carolina , DEBO DECLARAR Y DECLARO NULOS loscontratosde suscripción de obligaciones subordinadas ' NUM000 ', cuyos importes depositados ascienden a 56.000 Â?, así como elcontrato 'OPS BANKIA', suscrito el 04-07-11 con Bankia, SA, por importe de 6.000 Â?, y las operaciones de 'recompra y suscripción obligatoria', debiendo abonar a los actores la cantidad de 56.000 Â?, correspondientes al importe total entregado a aquella en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas, y los 6.000 Â? correspondientes al importe total entregado a la demandante en el momento de la firma de la 'Orden de Oferta Pública de Venta. NUM001 '. La entidad demandada deberá llevar a cabo y a su costa cuantas actuaciones sean precisas para registrar a su nombre tanto las obligaciones subordinadas que figuren a nombre de los actores como los títulos (acciones de Bankia, SA) que, a la fecha de la demanda, consten depositados en su cuenta de depósito de valores como consecuencia de la operación 'OPS BANKIA', así como aquellos que durante la tramitación del procedimiento pudieran ser depositados en aplicación del contrato de recompra obligatoria; todo ello sin que proceda restar de la cantidad señalada los importes percibidos por los actores hasta la fecha de la demanda y en concepto de retribución de la operación, teniendo en cuenta que la cantidad objeto de reclamacióndevengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda, que se verá incrementado en dos puntos desde la sentencia.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y suscripción de nuevas acciones por oferta pública que los demandantes efectuaron con la entidad Bankia SA, condenando a esta a reintegrar a los actores los importes desembolsados por tales operaciones y el recurso de apelación en la alzada interpuesto por Bankia SA ha quedado reducido, tras Decreto de esta Sección, a la acción de nulidad por la suscripción de las nuevas acciones por importe de 6.000 euros tras la Oferta Pública de suscripción (OPS) de 2011.

En el recurso de apelación se invocan dos motivos; 1º) La falta de motivación de tal declaración de nulidad, estando el fallo en tal sentido completamente injustificado; 2º) Que el folleto de emisión incorpora la información general requerida y los riesgos de la operación, debiendo reputarse al información correcta al estar auditada los estados contables con opinión favorable, solicitando la revocación del pronunciamiento del fallo de nulidad de la suscripción de acciones Bankia de OPS de fecha 4/7/2011.

SEGUNDO. Dado el primer motivo de recurso de apelación, la Sala, visto el contenido de la resolución recurrida, aprecia que, ciertamente, carece de motivación la decisión de nulidad del negocio jurídico de suscripción de acciones cuya nulidad se ha fallado, aunque se ha estimado por error en la prestación del consentimiento, pues la extensa fundamentación de la recurrida hace referencia a la contratación de las obligaciones subordinadas, obviando el tratamiento sobre la contratación de las nuevas acciones, por lo que efectivamente la sentencia infringe el artículo 209 y 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien, la parte recurrente a tal defecto grave de la sentencia, no anuda su nulidad sino que directamente solicita, como causa de tal omisión de motivación, la desestimación de la demanda, pretensión incorrecta, so pena de dejar imprejuzgada una pretensión deducida por la parte demandante, con grave afectación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 Constitución Española ), mas cuando conforme al artículo 215 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pudo haber solicitado el complemento de la sentencia y nada interesó.

Si bien la Sala conforme al artículo 227 -2 párrafo segundo de la Ley Enjuiciamiento Civil , no puede de oficio decretar la nulidad de la sentencia para que el Juez de Instancia cumpliese tal obligación, ( artículo 120 Constitución Española ), porque no se ha pedido, deberá, dada la naturaleza ordinaria de este recurso de apelación que impone la revisión total tanto de las cuestiones fácticas como jurídicas, analizar en esta alzada, la concurrencia efectiva del error en tal negocio de suscripción de acciones.

TERCERO. En la demanda (Hecho Sexto)se explicitaba la causa de pedir de la acción de nulidad de tal producto de inversión en la falta de realidad de los datos económicos financieros que expresaba el Folleto de emisión (con unos beneficios de 309 millones) frente a la realidad del resultado de las cuentas sociales de Bankia que para el mismo ejercicio fueron 2.979 millones de pérdidas.

En apelación no se discute ni se objeta la realidad de los datos contables del folleto ni el resultado de las pérdidas reales y efectivas que constan en las cuentas sociales de Bankia, sino que la demandada invoca que los datos del Folleto debían 'reputarse' correctos en la medida en que estaban auditados con opinión favorable sin salvedades. Con independencia de que este último dato no está justificado, es que, en todo caso, el resultado de las cuentas sociales del ejercicio 2011 como ya viene afirmando esta Sala en numerosas resoluciones dictadas enjuiciando igual supuesto con idéntica clase de acción y causa de pedir (mismos hechos), pone de manifiesto que los datos económico financieros del Folleto no fueron reales ni correctos y ello porque en el mismo ejercicio de emisión del Folleto, 2011, las cuentas confeccionadas, aprobadas, presentadas y depositadas por Bankia SA que por imperativo legal reflejan la imagen fiel de la sociedad conforme al artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital , dan un resultado de pérdidas absolutamente desproporcionado respecto a los datos del folleto, hasta el punto de necesitar la entidad demandada, pocos meses después de tal emisión, de la urgente y necesaria inyección de una cantidad relevante de capital con fondos públicos (hecho este notorio y relevado de prueba conforme al artículo 281-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil ).

Si como ya ha sido analizado por esta Sala desde la sentencia de 29/12/2014 (R.751/14 ) conforme a la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto y artículo 27 y 28 de la Ley de Mercado de Valores y RD 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, la información del folleto de emisión ha de ser real y objetiva, al caso, se justifica por lo expuesto el incumplimiento de tal deber.

Resulta, dada la naturaleza de la acción como producto no complejo y por ser la información para la Oferta Pública de Suscripción (OPS) general y comunicada a través de canales públicos, irrelevante, como norma general, el perfil de los demandantes y el cumplimiento del test de conveniencia. No nos encontramos, a diferencia de otros productos de inversión (a título de ejemplo, participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas) ante una negociación pre-contractual con información individualizada, sino ante un producto de inversión no complejo (excluido por esa cualidad de la práctica del test de conveniencia por mor del artículo 79 bis -8 de la Ley de Mercado de Valores ) donde la información preceptiva e imperativa, en clara protección del inversor y de transparencia, principios rectores y esenciales del mercado de capitales, se explicita de forma pública y generalizada, a través de canales de difusión con el efecto de su amplio conocimiento, por lo que como ya ha afirmado esta Sala, (rollo 548/15) si la información canalizada por tal vía no fue correcta, afectará dada tal generalidad, de forma igual e idéntica a todos quienes por tal oferta, confiados en dicha información, suscribieron nuevas acciones de Bankia.

Igualmente la alegación de la apelante de que el folleto contemplaba los riesgos que conllevaba la suscripción de la acción, posible intervención del Frob que es el acontecido, resulta a la acción entablada, irrelevante porque ello no es el objeto del procedimiento, en cuanto hecho sustentador de la acción de nulidad, sino la realidad de la información relevante. El alegato de cumplir con el test de conveniencia para justificar que el producto era conveniente a la actora es igualmente irrelevante dado que estamos ante un producto no complejo excluido -como se ha expuesto supra- de tal práctica por mor del artículo 79 bis -8 de la Ley de Mercado de Valores .

CUARTO.Se reproduce el tratamiento que la sentencia recurrida efectúa del error vicio con la extensa cita legal y jurisprudencial en aras a inútiles repeticiones.

El error ante la información inexacta del folleto en aspectos tan relevantes para todo inversor como son los datos económico contables, en concreto los beneficios /pérdidas, está justificado porque implica que el adquirente cree que va ser accionista de una sociedad solvente con la sólida expectativa de percibir rendimientos, cuando realmente está siendo accionista de una sociedad con pérdidas multimillonarias y resulta obvio que en esta clase de negocios de inversión de haberse sabido ese estado financiero verdadero, no se habría suscrito tales acciones. En la misma posición que esta Sala para idéntico caso se han pronunciado las sentencias de A. P. Valencia, sección octava 25/2/2015 y 2/6/2015 ; SAP Ávila (1ª) 9/2/2015 y 28/7/2015 ; SAP Burgos, sección tercera, de 11/3/2015 y 15/4/2015 : SAP Asturias, sección quinta, 23/3/2015; SAP Madrid, Sección Novena , 8/5/2015 y Sección Décima, 8/7/2015 y 15/7/2015 ; SAP Jaén (1ª) 8/5/2015 ; SAP Albacete 22/5/2015 y 26/5/2015 ; SAP Ciudad Real (1º) 3/7/2015 ; SAP Segovia (1ª) 22/7/2015 y 31/7/2015 y SAP Alicante (sección octava) 6/5/2015 .

No basta como alega el recurrente cumplir con la información sobre la naturaleza y riesgos de la inversión, sino que como ya ha reiterado esta Sala desde la sentencia de 29/12/2014 en aplicación de la normativa de la Ley del Mercado de Valores para este tipo de suscripción de acciones por Oferta Pública que ".. con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia ley del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2 ) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que 'por su naturaleza pudiera altear su alcance'".

Igualmente hemos motivado al concurrencia de los requisitos que conforme al artículo 1265 y 1266 del Código Civil , se requieren para la apreciación del error y hemos reiterado desde la sentencia de 29/12/2014 (reproducido, entre otras, en la sentencias de 7/1/2015 ; 27/1/2015 ) que:

"No se trata de que el suscriptor de las nuevas acciones tenga un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones;

1º)Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.

2º)Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias.

3º)Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento.

4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.".

Efectivamente, en este punto, no puede ser exigible al potencial inversor la labor de investigación o comprobación de los datos económico contables de una entidad de la envergadura como Bankia, como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no; pues, caso contrario, estaríamos dando prevalencia a una desconfianza en el propio sistema de capitales, totalmente contrario, precisamente, a todo el proceso de control y supervisión fijado por la Ley, generador de la confianza y seguridad jurídica en el inversor.

Procede por las consideraciones expuestas ratificar el pronunciamiento del fallo atacado por el recurso de apelación.

QUINTO.En orden a las costas se ratifica el pronunciamiento del fallo de la sentencia sin pronunciamiento de las causadas en la alzada, dada la falta de motivación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia que justificaba el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia de 23/2/2015 del Juzgado Primera Instancia 7 Alzira en proceso ordinario 736/2013 se confirma el pronunciamiento del fallo referente a la nulidad de la suscripción del contrato de suscripción de acciones por Oferta Pública y el pronunciamiento de costas procesales.

No se efectúa pronunciamiento de las costas devengadas en la alzada y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.