Sentencia Civil Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 615/2015 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 615/2015 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1229/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 361

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1229/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de LA INDUSTRIAL VELERA MARSAL, S.A. contra TOTAL TELECOM, S.L. y VODAFONE ESPAÑA S.A.U, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de abril de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimo totalmente la demanda formulada por la representación procesal DE LA INDUSTRIAL VELERA MARSAL, S.A. contra VODAFONE ESPAÑA S.A.U TOTAL TELECOM, S.L. , absolviendo a las sociedades demandadas de todos los pedimentos declarativos y condenatorios interesados en dicha demanda, con imposición de las costas procesales a dicha entidad demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contraria, oponiéndose ambas en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante La Industrial Velera Marsal, S.A.(Livemar)la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demanda, formulada contra las demandadas Total Telecom,S.L. y Vodafone España,S.A., en ejercicio de la pretensión resolutoria de los contratos de telefonía móvil para empresas concertados con las demandadas, entre marzo y abril de 2012, y en reclamación de las cantidades, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, por incumplimiento contractual, de 38.547'37 € por deficiencias en el servicio, 39.119'14 € por líneas no utilizadas, y 1.087'94 por honorarios profesionales, con fundamento en las normas del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , alegando la apelante el incumplimiento esencial de las demandadas, solicitando la estimación de su demanda.

Centrado así el objeto de la apelación, es lo cierto que, en cuanto a la pretensión de resarcimiento con fundamento en las normas del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para que pudiera prosperar la reclamación formulada sería preciso que fueran aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello sería necesario que la demandante fuera un consumidor o usuario.

En este sentido, según la definición del artículo 3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante La Industrial Velera Marsal, S.A.(Livemar) es una sociedad mercantil dedicada a la importación, exportación, y distribución de productos náuticos, y que los servicios de telefonía móvil para empresas se concertaron con las demandadas para la comercialización de los productos de la demandante, manifestando la propia demandante en su comunicación de 27 de febrero de 2013 (doc 40 de la demanda) que la telefonía es su escaparate público.

Por lo tanto, la demandante Livemar, en la contratación de los servicios de telefonía móvil para empresas, no actuaba en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, por lo que no ostenta la demandante la condición de consumidora frente a las demandadas, de modo que no le son aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios.

En el mismo sentido, el artículo 129 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , al fijar el ámbito de protección de la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, concreta que el régimen de responsabilidad comprende los daños materiales, pero siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado; y el artículo 147 del Texto Refundido, limita el régimen de responsabilidad a los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios.

A lo anterior se añade que el artículo 128 del Texto Refundido aclara que las acciones reconocidas en el Libro Tercero, en materia de responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, son acciones legales, distintas de las acciones por responsabilidad contractual o extracontractual que puedan asistir al perjudicado, siendo así que la demanda objeto del pleito es de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, siendo distinto el régimen de la responsabilidad contractual del régimen de la responsabilidad legal del Libro Tercero del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que, según lo expuesto, no es aplicable en este caso, por no ostentar la demandante la condición de consumidora o usuaria.

En consecuencia, carece la demandante, frente a las demandadas, de la acción de responsabilidad legal por bienes o servicios defectuosos de los artículos 128 y 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión resolutoria y de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

Por otro lado, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

En este sentido, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 , y 17 de febrero y 25 de octubre de 1994 ; RJA 2997/1993 , y 1621 y 7682/1994 ), que únicamente se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del contratante, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , sin que en ese supuesto sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque los artículos 1484 y 1490 del Código Civil , como reguladores de las acciones redhibitoria y 'quanti minoris', integradas en el artículo 1486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provinientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, por integrar el 'aliud pro alio' un incumplimiento absoluto y total de la prestación, sustancialmente distinto a la mera presencia de vicios (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000;RJA 6804/2000 ).

En este caso, alega la actora apelante, en sus conclusiones en el recurso de apelación, en esencia, que el servicio telefónico contratado con las demandadas no satisface en absoluto las expectativas y necesidades de una empresa como Livemar, por lo que procede la devolución de todos los importes por consumos realizados entre marzo de 2012 y agosto de 2013, por importe de 38.547'57 €; y que se ha acreditado un uso indebido de líneas telefónicas suministradas por las codemandadas, por importe de 39.119'14 €, entre marzo de 2012 y agosto de 2013, sin haber hecho nada las codemandadas.

Centrado así el fundamento de la pretensión resolutoria y de resarcimiento de daños y perjuicios formulada por la demandante, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, la testifical, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que, durante la instalación del servicio de telefonía, en los meses de marzo y abril de 2012, se produjeron algunos problemas técnicos, así como algunos problemas relativos al uso del nuevo sistema de telefonía por el personal de la demandante, por no tener la formación necesaria (docs 20 a 24 de la demanda), que se fueron solucionando por la demandada, no habiendo constancia de problemas técnicos graves en los meses posteriores, habiendo continuado la demandante usando los servicios telefónicos de la demanda, con unos consumos por importe conjunto de 77.666'71 € hasta agosto de 2013 (doc 44 de la demanda), continuando la demandante usando los servicios telefónicos de la demandada en los meses posteriores, y hasta después de la presentación de la demanda, el 25 de octubre de 2013, no habiendo constancia de la contratación de los servicios de telefonía con otra compañía telefónica, por lo que no es posible apreciar que los servicios contratados con la demandada sean absolutamente insatisfactorios para la demandante.

2º.- que, entre abril y octubre de 2012 (docs 25 a 32 de la demanda) algunos clientes manifestaron quejas a la demandante por no atender sus llamadas telefónicas, concluyendo el informe de GCO,S.L., de 2 de junio de 2012 (doc 33 de la demanda) que la causa del problema es que los operadores de cada extensión tienen un tráfico muy importante, y las llamadas entrantes no pueden ser atendidas por un operador disponible, apuntando como solución el incrementar notablemente el número de operadores de atienden las llamadas para reducir el tiempo de espera, por lo que las quejas de clientes no serían imputables a la demandada, sino a la demandante, por no disponer del número de operarios necesarios para atender a las llamadas entrantes.

En cualquier caso, no ha propuesto la demandante prueba documental, pericial, o testifical, que permita alcanzar la conclusión probatoria de que los problemas con el servicio telefónico hayan supuesto la pérdida de clientes, la frustración de operaciones, o la disminución del volumen de negocio de la demandante, y

3º.- que, en febrero de 2013, la demandante manifestó, por primera vez, a la demandada que, entre marzo de 2012 y enero de 2013, algunas de las líneas contratadas estaban siendo utilizadas por terceros, según resulta del Acta notarial de 20 de febrero de 2013 (doc 39 de la demanda), y el burofax de 27 de febrero de 2013 (doc 40 de la demanda), sin que haya sido posible averiguar el origen o causa de ese uso por terceros, desconociéndose si el uso indebido es imputable a la demandada, o lo es a la demandante en relación con la custodia de las tarjetas SIM del sistema de telefonía denominado Oficina Vodafone instalado en sus locales.

En cualquier caso, consta que la demandada contestó inmediatamente a la comunicación de la demandante, ofreciendo el bloqueo y desactivación de las tarjetas SIM, su baja, o su duplicación, según resulta de su comunicación de 15 de febrero de 2013 (doc 37 de la demanda; doc 3 de la contestación), habiendo hecho caso omiso la demandante al ofrecimiento de la demandada, lo cual permite apreciar la ausencia de un interés jurídicamente atendible en la resolución contractual, basada en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales.

Por lo que, en el presente caso, no es posible apreciar cumplidamente probado un incumplimiento esencial de las obligaciones de las demandadas que justifique el ejercicio por la demandante de la pretensión resolutoria de los contratos de telefonía móvil para empresas, concertados entre marzo y abril de 2012, y la reclamación de las cantidades, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, por incumplimiento contractual, de 38.547'37 € por deficiencias en el servicio, 39.119'14 € por líneas no utilizadas, y 1.087'94 por honorarios profesionales.

En consecuencia, procede la desestimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la demandante.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

CUARTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante La Industrial Velera Marsal,S.A., se CONFIRMA la Sentencia de 27 de abril de 2015 dictada en los autos nº 1229/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.