Sentencia Civil Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 463/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0035175

Recurso de Apelación 463/2016 -5

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 522/2014

APELANTE-APELADO: 'BANKIA,S.A.' y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'

PROCURADOR: D. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADOS-APELANTES:Dña. Modesta y D. Juan Alberto

PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dña. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En la Villa de Madrid, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario nº 522/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 69 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 463/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes-apelados, D. Juan Alberto y Dña. Modesta , representados por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger; y, de otra, como demandado y hoy apelante-apelado,'BANKIA, S.A.', representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; sobre acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y administración de valores.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 69 de Madrid, en fecha cinco de junio de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Lucshinger en representación de D. Juan Alberto y Dª Modesta frente a 'BANKIA, S.A.' y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.', representadas por el Procurador D. Manuel Lanchares Persolado, y en consecuencia, previo rechazo de la excepción de caducidad alegada por la parte demandada

1.- DECLARO LA NULIDAD como consecuencia de vicio de consentimiento causado por error, de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 22 de mayo de 2009, por importe de 60.000 euros, y del contrato de depósito o administración de valores y servicios de inversión a ellas vinculado.

2.- CONDENO a BANKIA, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a la restitución recíproca de las prestaciones y obligaciones derivadas de la nulidad que se declara, y en concreto, a restituir a los demandantes la cantidad de 60.000 euros más el interés legal desde el 28 de noviembre de 2013, minorando la cantidad de 11.564,38 euros en que se cifran los intereses brutos percibidos trimestralmente por la parte demandante, y devolviendo ésta las acciones productos del canje obligatorio.

3.- CONDENO a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a asumir las consecuencias jurídicas y económicas de cualquier orden que se deriven de la nulidad que se declara.

4.- ABSUELVO a las demandadas en cuanto al resto de lo pretendido en la petición principal contenida en el suplico de la demanda y en cuanto a la fecha de devengo de intereses pretendida de forma principal.

5.- CONDENO a ambas demandadas, también de forma solidaria, al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de demandantes y demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales les fueron admitidos, y, dándose traslado de los mismos, por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario; elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día quince de junio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial , la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Debe destacarse que se sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esta audiencia provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso que de este producto financiero se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid Sec. 19 de 31/03/2014, n º 112/2014 , con cita de otra de esta misma Sección de fecha 23/12/2013 , y que hace suyo esta resolución judicial: 'ha entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge en esta misma sentencia de esta audiencia provincial que recoge la doctrina legal al señalar 'La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la Ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'.

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

En este mismo sentido cabe citar entre otras muchas la SAP de Madrid Sección 18 de 02/04/2014 ; SAP de Madrid Secc. 10 de 24/03/2014 y de 13/02/2014 .

TERCERO.-Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) Los actores son clientes de la Sucursal nº 2467 de Caja Madrid, hoy Bankia, sita en Alcalá de Henares calle Matadero de Torres.

2º) Los actores el día 22 de mayo de 2009 dieron una orden de suscribir 600 títulos de participaciones preferentes por un importe de 60.000 €.

3º) Como consecuencia de la situación económica y patrimonial de la entidad Cajamadrid hoy Bankia, las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de la entidad de manera obligatoria, por resolución del FROB, como consecuencia de las facultades atribuidas por la ley 9/2012 de 14 de diciembre.

CUARTO.-En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad , al entender que al tratarse la nulidad que se alega, no de una nulidad absoluta o radical, sino de una mera anulabilidad, la acción está sujeta al plazo de caducidad de 4 años que establece el artículo 1301 del C. civil , debiendo computarse el plazo de caducidad de cuatro años desde el momento en que se suscribieron las participaciones preferentes, entendiendo que al haberse suscrito las participaciones preferentes en mayo de 2009 y la demanda no se interpuso hasta el 4 de abril de 2014 , debería entenderse caducada dicha acción.

El plazo para ejercitar la acción de nulidad del contrato por error del consentimiento es de caducidad, toda vez que la existencia de un vicio del consentimiento, de concurrir, ya sea por dolo, error violencia o intimidación, lo que determina es la anulabilidad del contrato y no su nulidad absoluta.

La caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésa tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiendo sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitado impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización. ( S.T.S. 999/1994 de 10 de noviembre y ( S.T.S. 41/2009 de 22 de enero .

Ahora bien el dies a quo para el computo del plazo de caducidad para ejercitar la acción de nulidad por error del consentimiento, no es desde el momento en que se perfecciona el contrato, sino desde la consumación del mismo, como establece el artículo 1301 del C. civil , cuando haya existido dolo, error o falsedad de la causa.

No cabe por tanto confundir la perfección del contrato, con la consumación, en la medida que la consumación se produce en el momento en que concurre el consentimiento y la aceptación, pero la consumación solo se produce cuando se da cumplimiento a las obligaciones de las partes, por lo que si en virtud de la suscripción de las participaciones preferentes los inversionistas, en este caso los actores, cumplieron sus obligaciones en el mimos momento en que dieron la orden de suscripción y procedieron al pago de dichas participaciones, la obligación de la entidad bancaria no se consumó en dicho momento, dado que su obligación era pagar la remuneración en la forma y condiciones pactadas, por lo que en modo alguno a la fecha de presentación de la demanda había transcurrido dicho plazo, pues aun que se entendiera que la acción pudo ejercitarse desde el momento en que la entidad financiera dejara de cumplir con sus obligaciones, en modo alguno debe entenderse caducada dicha acción; pues como señala la SAP Salamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013 , a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes , que 'a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones'.

TERCERO.-En el escrito de apelación se alega que la entidad demandada y ahora apelante cumplió con las obligaciones que como entidad que presta servicios de inversión, cumplió la normativa bancaria y MIFID, existiendo un error en la valoración de la prueba.

En este motivo del recurso de apelación se alude que la entidad apelante cumplió de forma adecuada el deber de información, dado que no existió contrato de asesoramiento entre los clientes y la entidad bancaria, alegando que de la prueba documental aportada y entregada a los clientes como es el resumen que se les entrego sobre el folleto de las participaciones preferentes, de los documentos en los que se recoge la características esenciales de la inversión, documento que fue firmado por D. Luciano , así como de la declaración del testigo que compareció al acto del juicio.

Sobre esta cuestión no puede partirse de la interpretación parcial y sesgada que se hace en el escrito de apelación del artículo 78 bis y en la medida que el art 63 de la LMV, de una manera general se recoge que actuaciones tienen el carácter de servicios de inversión, en los que se incluye tanto los servicios de intermediación, como el asesoramiento en materia de inversión, sin que en el presente caso la labor que se llevo a cabo por la entidad financiera, pueda calificarse de mera intermediaria como alega, pues de la declaración del propio director de la sucursal que informo a los actores de este producto, como del documento manuscrito aportado con la demandada, se deduce que asumió una labor no solo de comercialización, sino también de asesoramiento financiero, sino no se entiende que en dicho documento se recogiera solo los aspectos positivos del producto, y ninguno de los negativos de los muchos que tenían las participaciones preferentes que se les ofreció, que no se puede desconocer que habían sido emitidas por una filial de Bankia, filial suya, y que el importe de la emisión de esos títulos ingresaron en su patrimonio.

Por otro lado no se puede desconocer que el artículo 1 del Real Decreto 217/2008 establece que dichas normas son de aplicación a las empresas de servicios de inversión, de acuerdo con el artículo 65 de la LMV, entre las que debe incluirse a la hora apelante, sin que se pueda desconocer que la entidad ahora apelante llevo a cabo una verdadera labor de asesoramiento a los apelados para la adquisición de los productos financieros, teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores, que la entidad ahora apelante era la encargada de la conservación de la escasa cartera de valores que tenían, y de que las actuaciones de la entidad no se limitó como alega a unas meras recomendaciones genéricas, como se alega por la parte apelante.

Dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia que ni siquiera se realizo a los dos actores, , sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a sus clientes el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando de la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes no respondían al perfil inversor de los ahora apelados.

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado , dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

QUINTO.-Se alega en el escrito de apelación que no ha existido el error en el consentimiento, pues a juicio de la parte apelante el error que anula el consentimiento como elemento esencial del contrato, ha de ser excusable, es decir que no sea imputable a la persona que lo sufre y que no se pueda vencer con una diligencia media, alegando que de los documentos entregados sobre el producto contratado, de haber actuado con una diligencia media los clientes habrían tenido conocimiento de las características y notas esenciales del producto financiero contratado: las participaciones preferentes.

Como recoge la STS 354- 2014 de 20 de enero de 2014 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error , le es excusable al cliente'.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión.

Partiendo de la regla general que establece el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil , tanto en la valoración de la prueba, como de la carga de la prueba, corresponde al actor que alega la existencia de un error probar su existencia; ahora bien no se puede desconocer el deber de información que pesa sobre las entidades financieras en general, y en especial de la entidad apelante, en relación no ya en la comercialización y venta de dichos producto financiero complejo, como son las participaciones preferentes, sino también con sus clientes, deberes de lealtad y de información que no se han cumplido en absoluto; pues se ofrece al cliente de la entidad productos que la propia entidad comercializa para obtener financiación, sin tener en cuenta que dicho producto no era inidóneo para los actores dado su perfil de inversionista minorista y con escasos por no decir nulos conocimientos financieros, como ha quedado acreditado tanto de la prueba documental aportada a los autos, como de la declaración de la testigo en el acto del juicio, se deduce que la información facilita fue incompleta y parcial ocultado o no informando con claridad de que dicho producto podía implicar la pérdida total de la inversión, o sufrir importantes pérdidas como así ha ocurrido .

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado, dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión

SEXTO.-Tanto la representación procesal de los actores como de la entidad financiera demandada se impugna la sentencia de instancia, al entender que se infringe el artículo 1303 del C. civil , en cuanto a los efectos de la nulidad alegando la entidad bancaria que los clientes deben venir obligados al pago de los intereses legales desde que les fueron abonados sus rendimientos.

Por su parte la representación procesal de los actores impugna la sentencia al entender que la entidad bancaria debe venir obligada al pago de los intereses legales, no desde la fecha de la interpelación judicial, sino desde la fecha en que se llevo a cabo la inversión.

El artículo 1303 del C. civil al regular los efectos de la declaración de nulidad impone a las partes la obligación de restitución reciproca, la cosa con sus frutos, y el precio con sus intereses, toda vez que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, es decir desde la celebración del contrato declarado nulo, en el presente caso la restitución debe venir referida al momento en que se celebró el os contrato o orden de suscripción de las obligaciones preferentes, siendo ese el dies a quo para el computo de los intereses legales que se debe abonar al actor, sobre el importe total de las cantidades entregadas, pues en caso contrario no se producirían todos los efectos que establece el artículo 1303 del C. civil , en la medida que la entidad bancaria habría tenido y dispuesto del importe del precio durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, mientras que el inversor se ve obligado a la devolución de los rendimientos obtenidos por el contrato que se declara nulo, si bien con la consecuencia de que también se deban abonar los intereses legales de tales rendimientos, procediendo en su caso a su compensación, toda vez que si los efectos de la nulidad son ex tunc, los mismos deben retrotraerse al momento en que se celebro el contrato, siendo una consecuencia de la nulidad la devolución del precio con sus intereses, que es la obligación de la entidad financiera, y de los clientes de la cosa, en este caso las participaciones preferentes, o las acciones recibidas en su sustitución , con los rendimientos e intereses correspondientes.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesta por los actores, con imposición a BANKIA de las costas derivadas de su recurso de apelación, dado que se ha procedido a la desestimación sustancial de sus motivos del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Se estimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 69 de Madrid en fecha 5 de junio de 2015 en autos de Procedimiento Ordinario nº 522/2014, en el único extremo que los clientes deben abonar los intereses legales de los rendimientos obtenidos desde su percepción.

Estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Alberto y Dña. Modesta , se revoca parcialmente la sentencia en el sentido de condenar a la parte demandada 'BANKIA, S.A.' al pago de los intereses legales desde que se produjo la adquisición de las participaciones preferentes.

Todo ello con imposición a 'BANKIA, S.A.' de las costas derivadas de su recurso de apelación; con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Alberto y Dña. Modesta ; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.