Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 330/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00361/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2017 0005032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2017
Recurrente: CAIXABANK SA CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado: EVARISTO SANTIAGO MANERO MADRONA
Recurrido: Constantino
Procurador: GONZALO CORTES ESTARELLAS
Abogado: ADOLFO FERNANDEZ BORCHE
S E N T E N C I A Nº 361
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELO
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 165/2017, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION número 330/2018, como parte demandada apelante, CAIXABANK S.A., representada por
la Procuradora de los Tribunales, Dª CATALINA CELESTE SALOM SANTANA y asistida por el Abogado

D. EVARISTO SANTIAGO MANERO MADRONA; y de otra como demandante apelada, D. Constantino ,
representado por el Procurador de los Tribunales, D. GONZALO CORTES ESTARELLAS y asistido por el
Abogado D. ADOLFO FERNANDEZ BORCHE.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de PALMA, en fecha 13 de octubre de 2017, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Cortés Estarellas, en nombre y representación de D. Constantino contra la entidad CAIXABANK,S.A. debo: 1-Declarar y declaro la nulidad del PACTO

QUINTO de la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 14 de Octubre de 2014, Gastos a cargo de la parte deudora, en lo relativo a los gastos de tasación del inmueble hipotecado, gastos de Notario y de Registro de la Propiedad, gastos de gestión de las escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, los honorarios de Letrado y derechos de Procurador y las costas procesales.

2-Declarar y declaro la nulidad del PACTO

SEXTO de la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 14 de Octubre de 2014, relativo a los intereses de demora.

3 -Condenar y condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 1.391#44 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se abonaron estas cantidades y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4-No se hace especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, CAIXABANK SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación del demandante D. Constantino , -quien, como prestatario, junto con su esposa, en fecha 14.10.2.014, suscribió un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Caixabank-, reclama la nulidad de diversas cláusulas del contrato por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto la de gastos, con sus consecuencias en gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, IAJD, Gestoría, gastos de tasación, y de demora.

La entidad demandada se allana a la nulidad solicitada, pero no a sus consecuencias.

La sentencia de instancia considera abusivas dichas cláusulas, y sus consecuencias, excepto los gastos de tasación, con lo que estima sustancialmente la demanda.

Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad bancaria demandada, la cual alega la falta de legitimación activa del demandante, la validez de ambas cláusulas, y la improcedencia del reintegro de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría.

No es objeto de controversia la circunstancia de que el demandante es un consumidor, y que las cláusulas del contrato son condiciones generales de contratación, redactadas e impuestas por la entidad demandada.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA O INCOMPLETA INTEGRACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Sobre el particular, cabe reseñar: A) El préstamo hipotecario objeto de esta litis fue concertado por D. Constantino y Dª Cecilia en calidad de prestatarios y obligados solidarios frente a la entidad acreedora, y el inmueble hipotecado es de propiedad indivisa de uno y otro. Este préstamo ha sido cancelado anticipadamente.

B) La presente demanda únicamente ha sido interpuesta por D. Constantino , sin que sea parte actora la otra prestataria y propietaria de una mitad indivisa del bien hipotecado.

C) La Sra. Cecilia no consta se hubiere opuesto a la acción ejercitada por el otro prestatario. En este procedimiento únicamente se ha practicado prueba documental.

La representación de la entidad demandada considera que existe una incompleta integración de la legitimación activa para ejercitar la acción y pretender lo que se pide. Lo que se solicita es una situación equivalente a una falta de litisconsorcio activo necesario. En cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, la STS de 13 de julio de 1.995 señala, en cuanto a dicha figura, que esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, las sentencias de 10 de noviembre de 1.992, 3 de Junio 1.993, 10 de noviembre 1.994, y especialmente la de 20 de junio de 1.994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario'. (en parecido sentido se pronuncia la STS de 28 de julio de 2.005).

La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa , que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

La STS de 13 de julio de 2.012, indica: ' Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 , y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida....... no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad.....' En el caso concreto debe desestimarse el motivo de oposición, por cuanto: A) La pretensión de esta litis beneficia y no perjudica al coprestatario; esto es, se trata de una acción en beneficio de la comunidad de bienes.

B) Sobre esta concreta contratación de un préstamo solidario, ninguna norma jurídica obliga a actuar a los dos comuneros con carácter mancomunado, a diferencia de otros tipos de contratos, con lo cual el demandante ostenta disponibilidad sobre el objeto de la demanda, sobre la que norma alguna obliga a ejercitarla de forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, en este caso, su esposa. Por ello, el actor ostenta legitimación activa conforme al artículo 10 de la LEC y es titular de la relación jurídica sobre la que funda su pretensión.

Se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- CLÁUSULA DE GASTOS.

La cláusula quinta del contrato impone al prestatario todos los gastos de constitución de la hipoteca.

La sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula basándose fundamentalmente en la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 23 de diciembre de 2.015.

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la entidad demandada, que cita doctrina jurisprudencial sobre el particular. Asimismo, refiere que no existe norma imperativa que los imponga al prestamista; que la aludida STS se dictó en una acción colectiva; recoge y transcribe sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias y Pontevedra en apoyo de sus argumentos; proporcionó a la prestataria una ficha de información personalizada, por lo que tiene pleno conocimiento de las condiciones del préstamo; los interesados son los prestatarios como personas a cuyo favor se constituye el derecho; cabe acudir a la normativa tributaria, que señala que los prestatarios deben abonar el importe del IAJD; que contó con el consentimiento expreso de los mismos, y a afecta a terceros; el interesado en los mismos es la parte prestataria, la cual ha optado por esta modalidad crediticia, que frente a otras, le implica un mayor plazo de amortización e intereses más reducidos, pero debe soportar sus mayores gastos de constitución, por lo que el interés principal está en el prestatario, y ello aunque se apreciare confluencia de intereses, y que el consumidor aceptaría la inclusión de esta cláusula en una negociación individual; se trata de una cláusula clara y comprensible de la que el consumidor estaba informado.

No se aprecia uniformidad sobre la cuestión en las resoluciones dictadas por las distintas Audiencias Provinciales, especialmente en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad.

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, ya recogida en las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 entre otras muchas. Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015, en la cual se indica: '....lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art.

89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017, en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere: '..... en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva .

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.' El hecho de que tales gastos hubieren sido abonados por los prestatarios a un tercero, no es óbice para su reclamación, puesto que, tal como se indica en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017: ' tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aún siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil .' En cuanto a los alegados argumentos de oposición, es preciso reseñar que se contraponen a dicha doctrina jurisprudencial que destaca el desequilibrio entre las prestaciones de las partes como motivo esencial de declaración de abusividad de la cláusula En consecuencia, se ratifica la nulidad de esta cláusula de gastos y se desestima el motivo del recurso de la demandada.



CUARTO.- GASTOS DE NO TARÍA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

En cuanto a los gastos notariales, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma Sexta establece que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

El arancel de los Registradores de la Propiedad, recogido en el Real Decreto 1.427/1.989 de 17 de noviembre, en su anexo II, norma octava, dispone: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Esta controvertida cuestión ha sido tratado en las aludidas sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017, entre otras muchas, indicando, en cuanto a los primeros, ' debemos destacar que la sentencia de instancia no sólo aplica adecuadamente la doctrina expuesta al caso, sino que igualmente analiza con precisión las consecuencias que derivan de dicha declaración de nulidad, que nos son otras que hacer responsable de los gastos notariales y registrales derivados del otorgamiento de la escritura que la constituye, a quien resulte 'interesado' en la constitución de la garantía hipotecaria, acorde además con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) No podemos compartir, con base a dicha doctrina, la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial).............

En dos sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.018, se señala que, el timbre de la matriz, conforme al artículo 68 del Reglamento del ITPyAJD, en interpretación de la Sala Tercera del mismo Tribunal, y respecto al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ' corresponde el abono del impuesto al prestatario.

Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Conforme a tal doctrina jurisprudencial, correspondería al prestatario el pago del timbre de la matriz en un cincuenta por ciento, y en su integridad el de las copias solicitadas. En el caso enjuiciado, este concepto posiblemente se contenga en la factura de gastos notariales, y es de escasa cuantía, pero no constan elementos suficientes para concretarlo y sobre el particular nada alegan las partes. Se alude a timbre de matriz y autorizados y timbres simples, sin indicar con claridad cuáles se corresponden a la matriz y cuáles a las copias autorizadas, y quien las ha solicitado. Por tal motivo, no se descontará suma alguna En consecuencia, la Sala ratifica la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia sobre el particular y desestima el motivo del recurso.



QUINTO.- GASTOS DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia estima la procedencia de dicho reintegro, y la representación de la parte demandada muestra su disconformidad en lo sustancial por considerar que los prestatarios son los principales interesados. La Sala no comparte dicha argumentación.

En sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017 se dijo: ' Con base a la misma argumentación, consideramos igualmente acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél. Si nos atenemos a la factura emitida por la Gestoría directamente designada por el Banco, fácil es deducir que la mayoría de las gestiones realizadas hacen referencia a las derivadas de a las actuaciones registrales, y aun cuando es cierto que también gestionó la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, cuyo obligado tributario es el prestatario, no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada.' Esta cuestión es también controvertida en la denominada jurisprudencia menor, con existencia de sentencias que reparten los gastos por mitad.

Esta Sala considera que este gasto está sumamente vinculado a los gastos de Notaría y Registro y debe seguir su mismo régimen, cual es, como se ha argumentado anteriormente, su pago íntegro por la prestamista, en base a la misma argumentación contenida en el fundamento anterior, especialmente conforme a la STS de 23.12.2.015, la cual establece con rotundidad que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Por tanto, se desestima este motivo del recurso de la entidad bancaria.



SEXTO.- INTERÉS DE DEMORA.

Con carácter preliminar es preciso destacar que no se comprende esta solicitud de declaración de nulidad, en un préstamo concertado el día 14.10.2.014 que ha sido cancelado con anterioridad a la presentación de la demanda, en fecha 23.04.2.015 por amortización anticipada a petición de los prestatarios, y en el que no consta se hubiere aplicado, siendo imposible que se aplique en el futuro, dada la aludida cancelación.

No obstante, el Juzgador de instancia ha entrado en el examen de la cuestión, y su argumentación ha sido apelada. En la misma se acoge a la STS de 3 de junio de 2.016 y en cuanto a los efectos de la declaración no señala ninguno al no haberse aplicado.

La representación de la parte demandada alega que esta cláusula se ajusta al artículo 114.3 LH, y se dejaría de aplicar de facto una disposición imperativa establecida sólo y exclusivamente para este tipo de supuesto.

En cuanto a la determinación de si el interés moratorio pactado es abusivo, debemos recordar que, a tenor del artículo 82.1 del RDL 1 /2.007, ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'. Entre los supuestos específicos de cláusulas de tal tipo, conforme al artículo 85.6 de la misma norma, se hallan ' Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

En el mismo sentido, la STJUE 21 de febrero de 2.013, indica que '40. En virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva, las cláusulas se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Conforme al artículo 4, apartado 1, de esa Directiva, dicha apreciación deberá realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

41. Para apreciar el carácter eventualmente abusivo de la cláusula contractual en que se base la demanda de la que conozca, el juez nacional debe tener en cuenta el resto de las cláusulas del contrato.' Es preciso recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de abril de 2.015, 7 y 8 de septiembre de 2.015, 23 de diciembre de 2.015, 18 de febrero de 2.016, y 3 de junio de 2.016 señala que es abusivo un interés moratorio cuando supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado.

Esta reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fija un parámetro objetivo para determinar cuándo una cláusula que contiene un interés moratorio en contrato de crédito, en este caso, con garantía hipotecaria, con un consumidor, es abusivo. A este respecto, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 señala: ' 4.- Control de contenido de la cláusula de intereses. .......

En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.....

» La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

» La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

» La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.' En consecuencia, aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, comporta que la cláusula deba resultar abusiva por sobrepasar ampliamente en los dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado.

Cabe reseñar que, ciertamente, esta cláusula se ajusta al artículo 114.3 LH, pero, no obstante, el porcentaje del 12% que se señala en este artículo ha sido considerado desproporcionado por la doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo. La consecuencia es que debe prevalecer la declaración de abusiva, siquiera lo sea en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TJUE.

En cuanto a los efectos, ante la peculiaridad de este caso concreto, en el que la duración del contrato ha sido de seis meses, en el que no costa se hubiere aplicado, y que no se puede aplicar en el futuro por haberse cancelado el contrato, es correcto no señalar efecto alguno de la nulidad.

Se desestima el motivo del recurso, y la integridad del mismo.

SÉPTIMO.- En aplicación del artículo 398 LEC, las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas a la parte demandada, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Catalina Salom Santana, en nombre y representación de Caixabank SA, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) Debemos confirmar dicha resolución.

3) Se imponen a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, con pérdida del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.