Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 976/2016 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120148048940
Recurso de apelación 976/2016 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 190/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA COLLADO DEL PCIO
Parte recurrida: Jesús Luis , Juan Manuel
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a: NÚRIA CASTILLO GALA
SENTENCIA Nº 361/2018
Magistrados:
Jose Manuel Regadera Saenz
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Barcelona, 19 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 190/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia - 22/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de Jesús Luis , Juan Manuel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Decido estimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Andreu Carbonell en nombre y representación de D. Jesús Luis y D. Juan Manuel frente a Catalunya Banc, SA y en su consecuencia: La demandada deberá devolver los 221.000 euros entregados como precio de compra de las obligaciones subordinadas, suscritas, descontada la cantidd de 171.449,83 euros, recibida por la venta de las acciones, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra.

La cantidad resultante (suma del principal e intereses devengados) deberá ser minorada en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a los actores por la entidad demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia.

Decido condenar a la entidad demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Manuel Regadera Saenz .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de BBVA, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dcitada el día 22 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar en juicio ordinario 190/2014.

La parte actora impugna igualmente la referida resolución.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por D. Jesús Luis y D. Juan Manuel contra CATALUNYA BANC, S.A. (luego sucedida procesalmente por BBVA, S.A.) y declaró que al demandada había incumplido sus obligaciones contractuales en la venta de obligaciones subordinadas y ordenó devolver la cantidad invertida una vez descontados los rendimientos y las cantidades obtenidas por el canje y venta de acciones, determinándose dicha cantidad en ejecución de sentencia.

Alega la apelante que no incurrió en incumplimiento contractual, inexistencia de nexo de causalidad, que los intereses deben devengarse desde la fecha de interpelación judicial y que no debieron serle impuestas las costas.

La impugnante señala que no debieron deducirse de la cantidad a indemnizar los rendimientos percibidos.



SEGUNDO.- Señala la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610: 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.



TERCERO.- No consta acreditado que se informara debidamente a las actoras de las características y naturaleza de las obligaciones subordinadas. En concreto, en palabras de la anterior STS citada, los actores no fueron informados de 'el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.'.

Lo anterior determina que se produjera el incumplimiento contractual que da lugar a la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.



CUARTO.- La resolución de primera instancia no establece el término inicial del cómputo de intereses, pero deberá ser desde la interpelación judicial. En cualquier caso, no se estimará el recurso de apelación en cuanto a este motivo porque como se dice la resolución de primera instancia no establece otra fecha de cómputo inicial de los interese que la pretendida por la apelante.

El Tribunal Supremo, en Sentencia 613/17 de 16 de noviembre , consolidando la doctrina contenida en las anteriores de 30 de diciembre 2014 y 20 de julio de 2017, impone para el cálculo del perjuicio sufrido por el inversor en casos similares detraer el beneficio obtenido durante el período de tenencia de los títulos. Concretamente el Alto Tribunal concluye que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.



QUINTO.- La cuestión de la deducción de los rendimientos ha sido resuelta por la STS, Civil sección 1 del 16 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4063/2017 - ECLI:ES: TS:2017:4063) al señalar que: 'Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla «compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes».

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.' En el mismo sentido la STS, Civil sección 1 del 14 de febrero de 2018 ROJ: STS 414/2018 - ECLI:ES:TS:2018:414.

Por tanto, la impugnación debe ser desestimada.



SEXTO.- La parte apelante funda su alegación de que no le debieron ser impuestas las costas en las dudas de hecho que presenta el caso. No es así, puesto que son infinitas ya las resoluciones judiciales que determina el incumplimiento de las entidades financieras en la venta de este tipo de productos.

Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas de esta alzada a apelante e impugnante, al desestimarse tanto la apelación como la impugnación.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

Acordamos: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de BBVA, S.A. contra la Sentencia dcitada el día 22 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar en juicio ordinario 190/2014, así como la impugnación formulada por la representación de D. Jesús Luis y D. Juan Manuel , confirmar la resolución recurrida e imponer las costas de esta alzada a apelante e impugnantes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :