Sentencia CIVIL Nº 361/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 210/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00361/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 47 1 2018 0000886
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2018
Recurrente: Montserrat
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: PAULA FERNANDEZ RAMALLO
Recurrido: HORMIGONES Y MORTEROS SAN SADURNIÑO
Procurador: RICARDO SANZO FERREIRO
Abogado: JOSE ANTONIO SANCHEZ GOÑI
S E N T E N C I A
Nº 361/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2018, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2020, en los que aparece como parte
demandada-apelante, Montserrat , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO
CASTRO BUGALLO, asistido por el Abogado D. PAULA FERNANDEZ RAMALLO, y como parte demandante-
impugnante-apelada,HORMIGONES Y MORTEROS SAN SADURNIÑO, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO SANCHEZ GOÑI, sobre
RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO PERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha11-06-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo, sustancialmente, la demanda presentada por HORMIGONES Y MORTEROS SAN SADURNIÑO, SL representada por el Procurador de los. Tribunales Sr. Sanzo Ferreiro, contra DOÑA Montserrat , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castro Bugallo, y en consecuencia debo condenar y condeno a DOÑA Montserrat a los siguientes pronunciamientos:.

1. A pagar a la actora, HORMIGONES Y MORTEROS SAN SADURNIÑO, SL, la cantidad de 9.975,39€ (nueve mil novecientos setenta y cinco euros con treinta y nueve céntimos).

2. A pagar el interés legal desde la fecha de interpelación judicial hasta sentencia y desde esta hasta su completo pago el interés del artículo 576 de la LEO; y los intereses que se liquiden en los autos de ejecución de títulos judiciales tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, una vez firme la resolución que proceda a la fijación de estos.

3. Ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LA DEMANDADA se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1.HORMIGONES Y MORTEROS SAN SADURNIÑO S.L. en liquidación, demandó a doña Montserrat con el objeto de obtener la declaración de su responsabilidad solidaria por la obligación contraída frente a la actora por la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES VIVENZA S.L.U., de la que la demandada es socia y administradora única, obligación social judicialmente ya declarada por sentencia firme en el marco de un proceso cambiario seguido con el nº. 1171/2010 en el Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de Ferrol por importe de 8.181,82 € de principal, más intereses conforme a la Ley cambiaria desde el vencimiento de cada uno de los dos pagarés impagados y las costas, tasadas en 1.793,57 €. Fundó la actora su pretensión con carácter principal en el artículo 367 del TRLSC -responsabilidad solidaria por deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, derivada del incumplimiento de la obligación de promover la disolución o el concurso-, y subsidiariamente en el actual artículo 241 del mismo texto legal, relativo a la acción individual de responsabilidad por daño directo.

2. Seguido el juicio ordinario en primera instancia en el Juzgado de lo Mercantil Nº. Uno de esta ciudad con oposición de la demandada, la sentencia que le puso fin desestimó la acción principal de responsabilidad solidaria por deudas sociales, pero estimó la acción individual de responsabilidad con base en el artículo 241 del TRLSC, por cuanto la demandada llevó a cabo un cierre de hecho de la compañía, sin liquidación ordenada de sus activos, merced al cual se ocasionó el daño cuya reparación se pretende en la demanda. La sentencia de fecha 11 de junio de 2019 estimó sustancialmente las pretensiones del actor, limitando la condena a las dos sumas reclamadas como principal (8181,82 €, importe pendiente del nominal de los dos pagarés que la sociedad desatendió a su vencimiento, y 1.793,57 €, importe judicialmente tasado de las costas impuestas a la sociedad deudora y causadas en el antes referido juicio cambio). La sentencia impuso a la demandada las costas del juicio en primera instancia.

3. Doña Montserrat apeló la sentencia del juzgado. En su recurso insiste en la excepción de prescripción que ya fue invocada en primera instancia, así como en la falta de los presupuestos que jurisprudencialmente se exigen para que pueda ser declarada la responsabilidad de la administradora conforme al artículo 241 del TRLSC, argumentando, en definitiva, que la parcial insatisfacción del crédito de la demandante deriva de la insolvencia e incapacidad de pago de la sociedad deudora.

4. La demandante, HORMIGONES Y MORTEROS SAN SADURNIÑO S.L. en liquidación, además de oponerse al recurso impugnó también la sentencia de primera instancia en cuanto no acoge íntegramente sus pretensiones de condena; solicita por esta vía que se integre con la condena de la demandada a pagar a la actora los intereses del artículo 149 de la Ley cambiaria y del Cheque, desde la fecha de vencimiento de cada uno de los dos pagarés que no fueron puntualmente atendidos y sobre el importe respectivamente insatisfecho, así como los intereses del artículo 576 sobre el importe (1.793,57 €) de la tasación de costas desde la fecha de la resolución que la aprobó (14 de junio de 2012).



SEGUNDO.- Prescripción de la acción individual de responsabilidad.

5. Ha sido correctamente rechazada por la sentencia apelada la excepción de prescripción de la acción que la demandada opuso en la contestación a la demanda pues, como ya hemos argumentado en nuestra sentencia 219/2018, de 28 de junio, el actual artículo 241 bis del TRLSC, en el que se sostiene la excepción alegada, procede de la reforma llevada a efecto por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2014, y que carece de efectos retroactivos. La demanda que dio origen al presente procedimiento fue registrada el 19 de septiembre de 2018.

6. Explica la referida sentencia de esta misma sección de la Audiencia provincial que 'es jurisprudencia unánime y pacífica ( SSTS 732/2013, de 19 de noviembre y 14/2018, de 12 de enero, entre otras), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas «en su actividad orgánica».

Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento.

Por tanto, en cuanto al dies a quo, la regla prevista en el art. 949 del Código de Comercio había de ser aplicada con preferencia a la del art. 1969 del Código Civil.

En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia 749/2001, de 20 de julio, las sentencias de la Sala 1ª, de nuestro más Alto Tribunal, ( STS 158/2004, de 1 marzo; 437/2004, de 26 de mayo; 937/2004, de 5 de octubre; 465/2005, de 15 de junio; 187/2006, de 6 de marzo; 152/2007, de 21 de febrero; 304/2008, de 30 de abril; 669/2008, de 3 de julio; 710/2008, de 10 de julio; 124/2010, de 12 de marzo; 206/2010, de 15 de abril; 700/2010, de 11 de noviembre; 759/2010, de 30 de noviembre; 770/2010, de 23 de noviembre; 96/2011, de 15 de febrero; 184/2011, de 21 de marzo; 242/2011, de 4 de abril; 407/2011, de 23 de junio; 754/2011, de 2 de noviembre; 826/2011 de 23 noviembre; 810/2012, de 10 de enero, entre otras).

No cabe aplicar de forma retroactiva el art. 241 bis de la LSC, con vulneración de lo normado en el art. 2.3 del CC y doctrina de los derechos adquiridos. Es más conforme a lo dispuesto en el art. 1939 del CC , la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'. Y desde la entrada en vigor del art. 241 bis (24/12/2014) hasta la fecha de la presentación de la demanda (19/09/2018) no ha transcurrido el plazo de prescripción.



TERCERO.- La acción individual de responsabilidad. Doctrina jurisprudencial.

7. El artículo 241 del TRLSC preserva las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

8. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Número 612/2019, de 14 de noviembre, insiste en que cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar 'la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador' ( sentencias 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017, de 5 de mayo).

9. De ahí que la jurisprudencia tenga establecido que 'para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito' ( sentencia 580/2019, de 5 de noviembre).

10. En particular, una actuación pasiva o activa del administrador que facilite o provoque el cierre de hecho de la empresa social, eludiendo una liquidación societaria ordinaria o el concurso, puede ocasionar un daño directo a los acreedores cuyos créditos resultan finalmente insatisfechos o son únicamente atendidos en medida inferior a la que habrían alcanzado en el caso de que el administrador hubiese ajustado su actuación a las obligaciones que su cargo le imponía. La dificultad, como recuerda el TS, radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago total o parcial de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonarla o cubrirla en mayor medida. 'Algo que, realizado, hubiera servido para pagar el crédito'.



CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta .

11. En nuestro criterio, esa relación causal entre el ilícito orgánico que a la demandada se imputa y el daño particular y directamente sufrido por la acreedora demandante, cuyo crédito quedó parcialmente insatisfecho, no está en este caso debidamente demostrada.

12. La acreedora, HORMIGONES Y MORTEROS SAN SADURNIÑO S.L., demoró más de dos años la reclamación judicial de su crédito, contando desde la fecha de vencimiento del segundo de los dos pagarés firmados por su deudora CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES VIVENZA S.L. y en su nombre por su administradora única doña Montserrat . Los pagarés eran uno por importe de 14.051,00 €, con vencimiento el 25 de agosto de 2008, y otro por importe de 5.590,63 €, con vencimiento el 25 de octubre de 2008. La demanda de juicio cambiario se presentó el 26 de octubre de 2010 y la demora es especialmente llamativa en el contexto de la crisis que desde mediados de 2008 afectó con extraordinaria intensidad a las empresas del sector de la construcción.

13. En todo caso consta que, pese a resultar impagados los pagarés a su respectivo vencimiento (los dos se presentaron al cobro en octubre de 2008, generando los correspondientes gastos de devolución), durante 2009 la deudora redujo su deuda mediante el endoso de un pagaré y de una letra que HORMOS SA logró hacer efectivos (6.033,84 € y 6.000,00 €), y aun en abril de 2010 mediante dos pagos en efectivo por importe de 303,50 € cada uno. Con ello se revela que la administradora no abandonó por completo a sus acreedores, sino que al menos a la demandante/apelada le pagó una parte considerable del crédito, equivalente al sesenta por ciento del nominal de los pagarés y de los gastos de devolución.

14. La situación patrimonial de la compañía deudora en 2008, cuando vencieron los dos pagarés, era a tenor de las cuentas anuales de ese ejercicio, relativamente saneada, si bien el balance ya revela un precario equilibrio entre el activo circulante y el pasivo exigible a corto, tanto más dudoso cuanto que en el contexto de 2009 y en el sector de la construcción enseguida se manifestó, como es de general conocimiento, la extraordinaria dificultad de hacer líquidas las existencias y, especialmente, los saldos de las cuentas de deudores. La inseguridad de los componentes del activo circulante contrasta, como es obvio, con la fijeza y seguridad de las partidas relativas a acreedores financieros y comerciales en el pasivo del balance.

15. Es en todo caso inexacto argumentar, como hace la demandante/apelada, sobre la base de los activos del balance cerrado a 31 de diciembre de 2008 y de las menguantes cifras de negocios de 2009 y 2010 que resultan de los modelos 347 (operaciones con terceros de cuantía superior a 3.000,00 €) presentados por la sociedad deudora, sin tomar en consideración las obligaciones pendientes de pago en 2008 y las sin duda más importantes que, como consecuencia de cualquier cierre empresarial, habrán inevitablemente surgido en 2009/2010 con trabajadores (trece tuvo la compañía de media en 2008, según la certificación emitida con ocasión de la presentación de las cuentas anuales), arrendadores, proveedores de servicios, Seguridad Social, etc. Desde luego no sirve como justificación añadida señalar que la sociedad tenía activos contabilizados - como si todos ellos fuesen líquidos o realizables- ignorando que también tenía deudas que razonablemente se habrán incrementado a medida que la actividad empresarial, y con ella la capacidad de generar ingresos, decrecía.

16. Más importante es destacar que la actora/apelada no ha señalado ningún concreto activo realizable de la compañía que la administradora demandada haya distraído o perjudicado, con dolo o culpa, para hacer - o con el resultado de hacer- imposible el cobro de la parte pendiente del concreto crédito de HORMIGONES.

Ya hemos señalado que la cifra de existencias en 2008, 227.169,54 €, aun si pudieran considerarse un activo realmente líquido de valor próximo al contable en el contexto económico generado por la crisis inmobiliaria, no puede extrapolarse a 2010, ni cabe razonablemente argumentar que su constancia contable -e incluso su realidad material con el valor que en la contabilidad de 2008 se le asignaba- baste para revelar que la sociedad contaba en 2009 o 2010 con activos bastantes para cubrir el crédito de la actora porque, como es obvio, no era éste el único pasivo que debía cubrir el patrimonio de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES VIVENZA S.L.

(solo el exigible a corto a 31 de diciembre de 2008 ascendía a 304.586 €).

17. La sentencia apelada apunta a dos concretos activos que, en su criterio, habrían permitido una mayor atención al crédito de HORMOS SA.

El primero es un crédito por importe de 2.252,10 € que fue judicialmente declarado a favor de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES VIVENZA S.L. por sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, Sección 5ª, el 10 de diciembre de 2009, en el marco de un recurso de apelación contra otra dictada por un juzgado de Ferrol (autos de juicio ordinario Núm. 141/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 7). Con no constar, sin embargo, que dicho crédito haya sido hecho efectivo total o parcialmente (los autos fueron archivados por el Juzgado el 26 de febrero de 2010, sin que conste dinero ingresado en su cuenta, según resulta de la diligencia de ordenación obrante al folio 397 del testimonio de las diligencias de ejecución aportado con la demanda), cumple recordar que durante 2010, y meses antes de que HORMOS S.A. iniciase su reclamación judicial, la sociedad deudora le hizo dos abonos de efectivo por importe total de 607,00 €. Conjeturar, en tales circunstancias, que CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES VIVENZA S.L. pudo atender el crédito de HORMOS S.A. en mayor medida a partir de un supuesto ingreso de efectivo por importe de 2.252 € implica sostener que la deudora debió relegar a otros acreedores y dar trato preferente a HORMOS S.A., y ello a pesar de que por entonces ésta ni siquiera había reclamado judicialmente su crédito.

El segundo no es en realidad un activo disponible, sino el saldo -1.246,35 € a 31 de diciembre de 2014- de una cuenta de crédito (no un depósito) abierta en 2007 en la entidad BANKINTER.

18. De lo expuesto se deriva que la prueba de que se dispone no basta para evidenciar, con la claridad necesaria, un enlace causal y directo entre la conducta irregular de la demandada y la infectividad parcial del crédito de HORMOS S.A. La demandada procedió a cesar de hecho la actividad de la sociedad de la que era administradora e incumplió, sin duda, los deberes inherentes al cargo que todavía hoy desempeña según el Registro Mercantil, puesto que ni promovió la disolución y liquidación de la compañía ni solicitó el concurso de acreedores. Pero se convendrá sin duda, especialmente visto el infructuoso esfuerzo desplegado por la acreedora en el marco de la ejecución de títulos judiciales que inició en 2011 en el Juzgado de Ferrol, que no existe evidencia alguna de activos ocultos o distraídos sobre la que asentar el convencimiento de que una actuación arreglada a las normas y, en particular, una liquidación concursal pudiese cubrir en mayor medida (esto es, por encima del sesenta por ciento del principal) el crédito de HORMOS S.A., y sí en cambio indicios claros de que una liquidación sustentada casi exclusivamente en existencias y deudores, en el ámbito de la construcción/promoción inmobiliaria y en el contexto de 2009/2010, no alcanzaría a cubrir mínimamente ni siquiera a acreedores privilegiados.

18. Puesto que permanecen dudosos los hechos constitutivos de la pretensión de la demandante -esto es, la existencia de activos que, realizados, habrían permitido cubrir el crédito del actor en mayor medida- la sentencia debió desestimar la acción individual de responsabilidad promovida en aplicación de la regla general del artículo 217. 1 de la LEC. Estimaremos, por consiguiente, el recurso de apelación.

19. Al ser la demanda desestimada, ya no es procedente el análisis de la impugnación mediante la cual pretendía la parte apelada el incremento de la condena impuesta en primera instancia.



QUINTO.- Costas y depósito .

20. Pese a la desestimación de la demanda, no haremos especial imposición de las costas de la primera instancia en consideración a las dudas de hecho que el caso plantea según hemos explicitado en el párrafo 18 de esta sentencia, y a la dificultad de indagar sobre hechos producidos en el marco de opacidad provocado por la actuación irregular de la demandada. Hacemos, por lo tanto, aplicación de la excepción a la regla general del vencimiento objetivo prevista en el artículo 394 de la LEC.

21. Al ser el recurso estimado, no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( Art.

398.2 de la LEC).

22. No consta que la apelante haya constituido depósito para recurrir sobre el que debamos pronunciarnos, puesto que litiga al amparo del derecho de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Montserrat contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de A Coruña, que revocamos y dejamos sin efecto. En su lugar, acordamos desestimar la demanda promovida contra la ahora apelante por HORMIGONES Y MORTEROS SAN SADURNIÑO S.L. en liquidación, absolviendo a la demandada de cuantas peticiones se le dirigieron.

No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.