Sentencia Civil Nº 362/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 04 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 362

Iltmos.:

Presidente en funciones: Doña Visitación Pérez Serra.

Magistrado: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrada: Doña María Dolores López Garre.

En la ciudad de Alicante, a cuatro de julio de dos mil tres.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 70/01, sobre propiedad horizontal, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, "Instalaciones Eléctricas Ortega, S.L.", representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con la dirección de la Letrada Doña Carmen Richarte Salazar; y en virtud de la impugnación de la Sentencia formulada por la parte demandada, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", representada por la Procuradora Doña Teresa Cortés Claver con la dirección del Letrado Don Mario Torrubia Requena.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 70/01 del juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de Benidorm, se dictó Sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil dos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Diez de la Lastra, en nombre y representación de Instalaciones Eléctricas Ortega S.L., contra la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Benidorm, debo declarar y declaro nulos los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el día 18 de agosto de 2001 bajo el punto 3º del orden del día , referido a la reclamación a la parte actora de la cantidad de 536.352 pesetas en concepto de diferencia de lo pagado con lo que debiera haber pagado como cuota de contribución a los gastos generales del edificio, y bajo el punto 6º del orden del día referido a la comunicación a la parte actora de la prohibición de aparcar el coche en el aparcamiento , con desestimación del apartado a) del suplico de la demanda y sin entrar a conocer de la pretensión de que sea declarado el derecho de uso exclusivo y excluyente de la actora sobre la plaza de garaje nº NUM000, todo ello debiendo para cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó el escrito de oposición y el de impugnación de la Sentencia. Repecto de este último escrito, la apelante principal presentó el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 900-B/02 , en el que tras admitir los documentos acompañados al escrito de interposición y dar traslado a las partes para que formularan alegaciones sobre el mismo, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de julio, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinaremos, en primer lugar, las alegaciones contenidas en el recurso de apelación principal deducido por la parte actora en el que se impugna, de un lado, el pronunciamiento que declara la validez del acuerdo de nueva distribución de gastos adoptado en el punto tercero del orden del día de la Junta celebrada el día 18 de agosto de 2001; y de otro lado , la falta de pronunciamiento sobre la pretensión declarativa respecto del Derecho de uso exclusivo y excluyente sobre la plaza de aparcamiento número NUM000, anexa al local.

En relación con la primera pretensión impugnatoria referida, debemos de partir de que la cuota de participación total correspondiente a todos los comPonentes de los que es propiedad la mercantil actora, según figura en el título constitutivo, asciende a 8,75%. Esta cuota es la que determina el módulo de participación en las cargas de la Comunidad conforme establece el artículo 3 LPH. En el título constitutivo aportado no consta la existencia de ninguna cláusula exoneratoria respecto de determinados gastos en favor de algunos de los comPonentes de los que es propietaria la mercantil actora. No obstante, el artículo 9.1.e) LPH permite que la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes se fije en atención a un criterio distinto del de la cuota de participación. La aplicación de ese criterio de distribución distinto del de la cuota fijada en el título constitutivo exige su aprobación unánime por parte de la Junta de Propietarios.

En las Juntas Generales celebradas en los años 1997 a 2001 no se decidió expresamente sobre la modificación de la cuota asignada a los comPonentes de los que es propietaria la mercantil actora sino que directamente se aprobaba el presupuesto y se asignaba una cantidad alzada al local que era inferior a la que resultaría de aplicar la cuota del 8,75 %. Esos acuerdos de aprobación del presupuesto se adoptaron en los sucesivos ejercicios sin que ningún propietario hubiese impugnado judicialmente el criterio aplicado al local para determinar su contribución a los gastos comunes. Ese acuerdo de especial determinación de contribución estaba ínsito en la distribución del presupuesto y, por consiguiente , a lo sumo, podría tener una vigencia temporal equivalente a la del correspondiente presupuesto. Así las cosas, ninguna infracción legal es imputable a la Comunidad cuando en el punto tercero del orden del día de la Junta celebrada el día 18 de agosto de 2001 decidió volver a la cuota de participación fijada en el título constitutivo como criterio de distribución de la contribución de los comPonentes de los que es propietaria la mercantil actora.

No puede aplicarse la teoría de los actos propios en el sentido de que la Comunidad queda vinculada por la aprobación del presupuesto asignando a los comPonentes de la mercantil actora una contribución a los gastos inferior a la que le correspondería de aplicarse la cuota de participación fijada en el título constitutivo porque: 1.-) como ya se ha dicho , en todo caso, esa alteración sólo tendría el alcance temporal de los sucesivos presupuestos; 2.-) coincide la alteración de la contribución respecto de la fijada en la cuota con los ejercicios en los que el representante de la mercantil actora fue Presidente de la Comunidad por lo que se le supone cierto interés en reducir su contribución a los gastos comunes; 3.-) no existió una voluntad inequívoca e indubitada de alteración de la contribución del local a los gastos comunes sino que ello estaba encubierto u oculto bajo una distribución de la cantidad global del presupuesto sin consignarse expresamente que ello obedecía a la voluntad de reducir la contribución de los gastos respecto del criterio de distribución fijado en el título constitutivo.

Tampoco puede entenderse que esa reducción de la contribución al gasto era correcta atendiendo a que el local, por razón de su ubicación , no utiliza determinados servicios comunes (por ejemplo , ascensor, escalera) porque ello exige la exclusión expresa en las normas estatutarias o en un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios que así lo declare (artículo 17.1ª LPH) y porque, según dispone el artículo 9.2 LPH , la no utilización de los servicios comunes no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.

SEGUNDO.- La segunda pretensión impugnatoria deducida por la parte actora se dirige contra la falta de pronunciamiento sobre el Derecho de uso exclusivo y excluyente de la plaza de aparcamiento número NUM000 .

Tiene razón la apelante cuando alega que esa falta de pronunciamiento provoca que la Sentencia adolezca de incongruencia omisiva proscrita en el artículo 218 L.E.C. así como también infringe los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y de economía procesal. Efectivamente, en el apartado c) del suplico de la demanda se formulaban dos pretensiones cumulativas, de un lado, una constitutiva dirigida a dejar sin efecto el primer párrafo del acuerdo adoptado en el apartado 6º del orden del día de la Junta celebrada el día 18 de agosto de 2001 y , de otro lado , una declarativa dirigida a fijar, frente al desconocimiento y a las perturbaciones que le causa la Comunidad desde la Junta de 2 de junio de 2001, su Derecho de uso exclusivo y excluyente sobre la plaza número NUM000 . Esas dos pretensiones no se formulaban de manera subsidiaria sino de manera cumulativa, de tal manera que debía existir un pronunciamiento judicial sobre cada una de ellas. Al dejar de pronunciarse la Juzgadora de instancia sobre la segunda de las pretensiones provoca que la Sentencia adolezca de incongruencia omisiva que debe de ser subsanada en esta alzada.

En relación con esta cuestión se observa el enfrentamiento de dos tesis: la defendida por la actora, la cesión del uso exclusivo y excluyente de la plaza de aparcamiento número NUM000 fue objeto de transmisión por parte de la empresa promotora y esa plaza de garaje siempre existió físicamente mediante la rotulación en el suelo de sus líneas delimitadoras quedando acreditados esos hechos con las testificales practicadas en el acto del juicio; la defendida por la Comunidad, nunca pudo cederse el uso exclusivo y excluyente de la plaza porque no figura expresamente en el título constitutivo ni siquiera en la escritura de compraventa de la mercantil actora y la prueba que lo acredita es la documental correspondiente a los instrumentos públicos donde constan aquellos negocios jurídicos.

La Sala acoge la tesis mantenida por la Comunidad en atención a las siguientes razones:

En primer lugar , en la escritura de división en régimen de propiedad horizontal otorgada el día 7 de octubre de 1996, sólo figuran descritas veinte plazas de aparcamiento situadas en el espacio de libre edificación que se asignan a algunas de las viviendas.

En segundo lugar, en la escritura aclaratoria de la anterior, otorgada el día 16 de enero de 1997, se confieren dos facultades al propietario del local pero nunca se hace ninguna referencia a la cesión del uso de ninguna plaza de aparcamiento. Se pudo aprovechar esa ocasión para incluir también ese Derecho del propietario del local y no se hizo lo que evidenciaría que nunca se pensaba ceder el uso de la plaza número NUM000 porque no existía tal plaza; incluso, se acompaña un plano donde sólo aparecen grafiadas esas veinte plazas.

En tercer lugar y, de manera fundamental, en la propia escritura de compraventa otorgada el día 3 de abril de 1997 en favor de la mercantil actora no se hace ninguna referencia a que en la cosa vendida se incluyera el derecho al uso exclusivo y excluyente sobre una plaza de aparcamiento como sí se hacía constar en las escrituras de compraventa de algunas viviendas (por ejemplo, documento número 1 de la contestación).

En cuarto lugar , la supuesta plaza de aparcamiento número NUM000 tiene una forma y una superficie diferentes a la del resto de las veinte plazas lo que también evidencia que nunca estuvo previsto destinar ese concreto espacio a plaza de aparcamiento.

En quinto lugar, del artículo 3 LPH se infiere que aquellos elementos que no vengan configurados expresamente en el título constitutivo como elementos privativos tienen la consideración de elementos comunes por lo que, en nuestro caso, al no incluirse en el título constitutivo la plaza número NUM000, el espacio ocupado por ella debe calificarse como elemento común.

En sexto lugar, pretender un pronunciamiento jurisdiccional sobre la declaración de la titularidad de un Derecho de uso exclusivo y excluyente con la consiguiente repercusión en el Registro de la Propiedad obligaría a llamar al proceso a todos y a cada uno de los propietarios (litisconsorcio pasivo necesario) pues, al convertir un espacio común en un elemento privativo que lleva consigo una alteración de la cuota de participación del local del que supuestamente es un anexo, provocaría la necesaria alteración de las cuotas de participación atribuibles al resto de los comPonentes.

En séptimo lugar, pretender dar eficacia a un pacto verbal entre la promotora del edificio y la mercantil actora para entender incluido en el contrato de compraventa un objeto que allí no se expresaba significaría desconocer el principio de la fe pública registral reconocido en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria porque el resto de los adquirentes de las viviendas nunca tuvieron conocimiento de esa plaza de aparcamiento al no figurar descrita en el título constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad.

. En octavo lugar , la posesión de la supuesta plaza de aparcamiento número NUM000 no puede considerarse como un acto tolerado por la Comunidad pues ese statu quo sólo se mantuvo mientras el representante de la actora ostentó el cargo de Presidente de la Comunidad lo que pone de manifiesto el conflicto de interes entre las obligaciones del Presidente al tener que defender los elementos comunes frente a las perturbaciones o despojos y el interés de la mercantil actora de aprovecharse en exclusiva de un espacio común para destinarlo a plaza de aparcamiento.

En noveno lugar, no puede considerarse como supuesto análogo la falta de inclusión de las terrazas en la descripción de las viviendas tipo A y C porque: 1.-) a las terrazas de esas viviendas sólo pueden acceder los ocupantes de las mismas mientras que al espacio ocupado por la supuesta plaza número NUM000 puede acceder cualquier persona; 2.-) las terrazas son partes integrantes de unas viviendas que vienen descritas como elementos privativos mientras que la actora pretende atribuir al supuesto espacio destinado a la plaza número NUM000 la condición de anexo al local sin que exista la más mínima referencia en el título constitutivo; 3.-) en la descripción física de las referidas viviendas se hace constar la existencia de galerías y es frecuente en el lenguaje común que se denomine a las terrazas con el término galería.

En décimo lugar, si la adquisición de los Derechos reales en nuestro sistema jurídico exige la concurrencia del título y del modo (artículos 609 y 1.095 del Código civil), la mercantil actora nunca llegó a adquirir ese Derecho de uso exclusivo y excluyente sobre la plaza de aparcamiento pues sólo dispone de una situación posesoria pero carece de cualquier título que justifique su adquisición.

En conclusión, debe desestimarse la pretensión declarativa y su consiguiente repercusión registral que también formuló la mercantil actora en el apartado c) del suplico de su demanda.

TERCERO.- Seguidamente, abordamos los motivos de impugnación contenidos en la impugnación de la Sentencia formulada por la Comunidad demandada.

En el primero de ellos se impugna la estimación de la pretensión de nulidad formulada por la parte actora respecto del acuerdo adoptado en el punto tercero del orden del día de la Junta celebrada el día 18 de agosto de 2001, en particular, respecto de la decisión de reclamar a la actora la suma de 536.352.- pesetas al aplicar retroactivamente la cuota de participación del 8,75% desde el ejercicio de 1997-98. Entiende la parte impugnante que debe revocarse ese pronunciamiento y , por el contrario, declarar su validez.

Debe de rechazarse este primer motivo porque: 1.-) en el hecho tercero de la contestación la parte demandada reconoció que no era una obligación jurídica la de reintegrar la diferencia sino que era una obligación "moral"; 2.-) en el acto de la audiencia previa, acto procesal entre cuyas finalidades destaca la de fijar definitivamente el objeto del debate (artículo 414.1 LEC), la demandada se aquietó a la alegación de la actora de que por la Comunidad se renunciaba a reclamar la diferencia; 3.-) no puede entenderse que la acción para impugnar ese acuerdo hubiese caducado al haberse adoptado en una Junta anterior celebrada el día 2 de junio de 2001 porque en el punto tercero del orden del día de esa Junta no se aprobó expresamente un acuerdo en el que se decidiera aplicar la cuota del 8,75 % con efecto retroactivo sino que tan sólo fue un comentario realizado por un propietario siendo objeto expreso de aprobación "las cuentas del período de referencia."; 4.-) el posible error en la aplicación de la cuota de participación en los gastos generales de los comPonentes de propiedad de la actora no autoriza a reclamar retroactivamente la diferencia por los acertados razonamientos contenidos en la Sentencia impugnada.

En el segundo motivo contenido en el escrito de impugnación de la sentencia se interesa la revocación del pronunciamiento estimatorio de la nulidad del acuerdo adoptado en el párrafo primero del punto sexto del orden del día de la Junta celebrada el día 18 de agosto de 2001 relativo a la prohibición de utilizar la supuesta plaza de aparcamiento número NUM000 .

La razón que expone el impugnante es que la decisión de prohibir la utilización de la supuesta plaza número NUM000 ya se había adoptado en la Junta celebrada el día 2 de junio de 2001, acuerdo que devino firme al no haberse impugnado oportunamente, de tal manera que el acuerdo que ahora se impugna vendría a ser la comunicación de una prohibición ya adoptada o un simple apercibimiento.

Debe de rechazarse esa alegación toda vez que en el punto sexto del orden del día de la Junta celebrada el día 2 de junio de 2001 no se adoptó ningún acuerdo sino que simplemente se "informa a todos los propietarios que la plaza de aparcamiento que utiliza el Sr. Jose Carlos es de la Comunidad pues según la D.O.N. sólo existen 20 plazas". Por el contrario, el acuerdo sobre la prohibición de la utilización de ese espacio se adoptó en la Junta de 18 de agosto de 2001 pues es cuando de forma imperativa se le impide a la actora utilizar esa plaza y se acuerda que "la Comunidad borrará la raya para evitar errores." Por otro lado, la propia comunidad viene a contradecir su propio argumento pues en el acuerdo adoptado en el punto sexto de la Junta celebrada el día 9 de agosto de 2002 se decidió requerir a la actora para que cesara en el uso de la plaza número NUM000 , acuerdo que sería innecesario si ya se hubiera adoptado con anterioridad.

La confirmación de este pronunciamiento no puede considerarse contradictorio con la desestimación de la pretensión declarativa respecto del Derecho de uso exclusivo y excluyente sobre la plaza número NUM000 porque frente a la situación posesoria de hecho que venía manteniendo la mercantil actora durante varios años no era posible adoptar un acuerdo sobre la prohibición de mantener ese uso en el punto del orden del día relativo a "sugerencias, acuerdos, ruegos y preguntas".

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC, al acogerse parcialmente el recurso de apelación principal, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por el mismo; al rechazarse la impugnación de la Sentencia deberán de imponerse a la Comunidad demandada las costas causadas en esta alzada originadas por su impugnación.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación principal y con desestimación de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Benidorm de fecha treinta de mayo de dos mil dos, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución y, en su lugar,

que estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador Don Ángel Bautista Díez de la Lastra, en nombre y representación de "Instalaciones Eléctricas Jose Carlos , S.L.", contra la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " de Benidorm,

1º.-) debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada el día 18 de agosto de 2001, referido a la reclamación a la parte actora de la cantidad de 536.352.- pesetas en concepto de diferencia de lo pagado con lo que debiera haber pagado como cuota de contribución a los gastos generales del edificio , y del acuerdo adoptado en el párrafo primero del punto 6º del orden del día de la misma Junta referido a la comunicación a la parte actora de la prohibición de aparcar el coche en el aparcamiento;

2º.-) y debemos desestimar y desestimamos la pretensión relativa a la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el apartado 3º del orden del día de la misma Junta en cuanto altera el criterio de distribución de gastos mantenido desde la Junta celebrada el día 3 de mayo de 1997 respecto de los comPonentes de propiedad de la actora y la pretensión declarativa del derecho al uso exclusivo y excluyente de la actora sobre la plaza de garaje número NUM000

3º.-) no haciendo pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la instancia;

sin efectuar especial imposición de las costas causadas en la alzada originadas por el recurso de apelación principal y con imposición de costas a la impugnante por las causadas en esta alzada originadas por su impugnación.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-