Sentencia Civil Nº 362/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 393/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00362/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 362

En la ciudad de Ourense a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal 1092/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ourense , rollo de apelación 393/11 , entre partes, como apelantes, D. Higinio y Dª Paulina , representados por la procuradora Dª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Manuel Justo Medeiros, y, como apelado, D. Marcos , representado por la procuradora Dª María Carmen Silva Montero, bajo la dirección del abogado D. José Francisco de Castro González.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María del Carmen Silva Montero en representación de don Marcos contra don Higinio y doña Paulina condeno a dichos demandados a que cesen en todo acto de detentación de la posesión de la finca registral objeto de este procedimiento procediendo a la retirada de los objetos que hubiesen colocado en la misma, bajo apercibimiento de lanzamiento si no desalojan la referida finca en el plazo de veinte días.- Las costas se imponen a los demandados.- Esta sentencia no produce efecto de cosa juzgada conforme al art. 447 de la LEC ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de D. Marcos interpuso recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- En la presente litis se ejercita una acción reconocida en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria en relación con la finca que se describe en el antecedente primero de la demanda como "Urbana.- Parcela de terreno, sita en Fonte do Rey, municipio de Amoeiro. Mide la superficie de dos mil ciento noventa y seis metros cuadrados. Limita: Norte, parcela NUM000 , de Carlos Miguel , y en parte la NUM001 , de Pedro Miguel , y la NUM002 , de Andrés ; Sur, parcela NUM003 , de Calixto , y en parte camino; Este, parcelas NUM001 , de Pedro Miguel , la NUM002 de Andrés y la NUM004 , de Gabriela ; y Oeste, camino. Referencia catastral NUM005 y NUM006 ". Sobre la finca existe una casa, compuesta de planta baja, con una superficie construida de ciento treinta y nueve metros cuadrados, de los cuales noventa y cinco metros cuadrados se destinan a vivienda y cuarenta y cuatro metros cuadrados a aparcamiento; y piso alto, a vivienda, con una superficie construida de ciento seis metros cuadrados; la ocupación a nivel de planta baja es de ciento treinta y nueve metros cuadrados" que se encuentra inscrita en el registro de la propiedad de Ourense el Tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca nº NUM010 de Amoeiro. Señala la demanda que los demandados ocupan sin título alguno el referido inmueble.

En la contestación a la demanda, tal y como se refleja en la sentencia apelada, que tuvo lugar en el seno de la vista oral que a tal efecto fue convocada, la parte demandada opuso falta de legitimación activa por haber sido inscrita en el Registro de la propiedad la finca de referencia al amparo del contenido del artículo 205 de la Ley Hipotecaria y no han trascurrido aun dos años desde la fecha de la inscripción; en segundo lugar se alega que la finca adquirida por el promovente no incluye la casa que se construyó en la finca tal y como se refleja en la escritura de obra nueva aportada y, finalmente, se alega la falta de legitimación activa de Dª Paulina pues no ha llevado a cabo acto perturbador alguno de los derechos inscritos a favor de la demandante y respecto del Sr. Higinio afirma ser titular de un 50% de la edificación por título hereditario.

La sentencia que recayó en los autos, de fecha 30 de marzo de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense estimó la demanda y en relación con el primero de los óbices opuestos de contrario se invoca que el artículo 41 de la Ley Hipotecaria no distingue en cuanto al origen de la inscripción, en segundo lugar que el demandado no es propiamente un tercero pues el causahabiente del actor trae causa del demandado. Sobre los otros dos motivos de oposición se significa que carecen de justificación legal al no encontrarse dentro de los recogidos en el artículo 444 de la Ley de enjuiciamiento civil y, por otra parte, no cabe atender a la posición del demandado pues sería tanto como oponer un derecho extrarregistral frente al titular inscrito, desnaturalizando el contenido de la protección del artículo 41 y, por otra parte, la posición de la codemandada deviene por su situación conyugal con el otro codemandado y por la realización de actos de posesión.

Segundo .- La primera cuestión que opone la demandada es la carencia de efectos frente a terceros de la inscripción practicada en virtud del procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria .

El artículo 207 de la Ley Hipotecaria establece que las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha. Consta que la inmatriculación de la finca litigiosa tuvo lugar por medio del procedimiento establecido en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria .

El procedimiento a que se refiere el artículo 41 de la Ley Hipotecaria tiene como finalidad que el titular inscrito del dominio de un inmueble o derecho real que implique posesión pueda conseguirla, con base en el principio de legitimación registral plasmado en el artículo 38 de la misma Ley . Estamos ante un procedimiento que se sigue por las normas del juicio verbal ( artículo 250 de la Ley de enjuiciamiento civil ) y que presente como peculiaridad la existencia de unas causas de oposición tasadas que no permiten la discusión del derecho material inscrito sino si concurren determinadas circunstancias que pueden enervar el proceso de protección posesoria. Lo que la demandada plantea como primer motivo de recurso es la ausencia de uno de los requisitos que exige el planteamiento de la acción cual es la eficacia de la inscripción registral para fundamentar el procedimiento cuando la misma se ha alcanzado a través del expediente de inmatriculación al que se refiere el artículo 205 de la Ley Hipotecaria y no han trascurrido dos años desde la fecha de la inscripción.

Esta Audiencia ya tuvo ocasión de pronunciarse al respecto y así en sentencia de 28 de junio de 2000 se indicó que la tesis mayoritaria era la que entendía que la referencia que el artículo 207 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla proyectada sobre el tercero hipotecario, de suerte que no gozará de la protección que dispensa el artículo 34 de la Ley Hipotecaria quien adquiera de un titular registral cuando la inscripción de su derecho se haya obtenido al amparo del artículo 205 y no hayan trascurrido los dos años a que se refiere el artículo 207. La razón es clara por cuanto el proceso se apoya en el principio de legitimación reconocido en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria y ese precepto no distingue en modo alguno sobre la vía de acceso al registro del derecho contemplado ni establece plazo alguno para determinar el nacimiento del principio que ampara (legitimación) de modo que donde la Ley no distingue no debe igualmente distinguirse.

Pero en el supuesto que se analiza aún hay un dato suplementario y es que el demandado no puede oponer su condición de tercero frente al derecho que se hace valer en este litigio por resultar causahabiente del demandante. Efectivamente, de la documentación aportada resulta que la finca litigiosa era propiedad de los demandados y que fue por medio del procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Ourense seguido con el nº 75/1998 contra aquellos en virtud de pretensión ejercitada por el Banco Español de Crédito, Sociedad Anónima, donde resultó adjudicado el inmueble al ejecutante y de ahí fue trasmitido a la actora, tal y como se refleja en la escritura otorgada ante la Notario de Cangas de Morrazo Dª Ángeles Otero Seivane de 8 de junio de 2007. Esta circunstancia impide considerar al demandado como tercero frente al derecho del actor pues éste trae causa del primero y el concepto de tercero hay que entenderlo referido a quien es ajeno a determinado acto o situación jurídica, lo que no es el caso.

En definitiva, no puede ser acogido el primero de los motivos de recurso opuesto por la demandada pues ni ostenta la condición de tercero ni el plazo al que se refiere el artículo 207 de la Ley Hipotecaria es extensible a quien solicita la tutela judicial contemplada en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria .

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso alude la recurrente a la existencia de litisconsorcio pasivo necesario pues aparece, según la documentación aportada, que D. Andrés , hermano del codemandado, es poseedor en una proporción del 50% del inmueble litigioso.

Cumple señalar que si bien la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en atención a su condición de orden público, es apreciable de oficio, no es preciso que sea alegada y está excluida de la consideración de cuestión nueva en una instancia ulterior en relación con los alegatos de la previa, no lo es menos que en este supuesto no expresa la recurrente desde que concretos datos es posible atender al interés o al derecho pretendido por la recurrente del que sería titular D. Andrés pues simplemente hay una genérica alusión a un hecho posesorio que habría de desprenderse de la documentación aportada.

Como documento nº 1 se aportó copia del procedimiento ejecutivo seguido con el nº 75/1998 ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Ourense, a instancia del Banco Español de Crédito contra el Sr. Higinio y su esposa, sin que aparezca como titular de derecho alguno el referido D. Andrés . Como documento nº 2 se aporta la certificación de defunción de Dª Emilia . Como documento nº 3 se aporta escritura otorgada ante el Notario de Ourense, D. José Antonio Vázquez Miranda por la que se eleva a público documento privado de adjudicación de bienes integrados en un proindiviso que pertenecía a D. Horacio por una parte y a Dª. Emilia y sus hijos por otra, de fecha 3 de octubre de 19662; como documento nº 5 se aporta partición hereditaria que dimana del fallecimiento de D. Horacio , padre del demandado; finalmente y como documento nº 5 se aporta el testamento de Dª. Macarena , tía del demandado, la certificación de su fallecimiento y algún documento de índole fiscal. Pues bien, de ninguno de esos documentos cabe inferir, como pretende el demandado recurrente, una situación posesoria a favor de D. Horacio , lo que determina el rechazo de la excepción opuesta.

CUARTO .- Como tercer motivo de recurso se aduce la falta de legitimación pasiva, ad causam de Dª Vicenta desde la consideración de que no ocupa el inmueble litigioso.

Esta excepción tuvo cumplida respuesta en la sentencia apelada al señalar que Dª Vicenta es la esposa de D. Higinio de tal modo que no se comprende cómo puede no ser poseedora en compañía de éste. Este razonamiento no ha sido combatido en el recurso donde se ha reproducido sin más el alegato inicialmente aducido y no es cierto que no se haga alusión alguna a Dª Vicenta en la demanda por cuanto el antecedente segundo se refiere a los demandados como autores de la ocupación de la finca sin disponer de título alguno de tal modo que cabe razonablemente inferir que en una situación de matrimonio la posesión del inmueble llevada a cabo por uno de los cónyuges se extienda al otro habida cuenta de la situación de convivencia que se deduce de la relación conyugal a falta de prueba de circunstancias relevantes que justifiquen una situación de hecho sustancialmente diferente.

Quinto .- Sobre el último de los motivos de recurso, posesión del inmueble en virtud de una relación jurídica con titular distinto, debe igualmente ser rechazado. Es preciso traer a colación la naturaleza del procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria y en ese sentido y partiendo de la base de que al titular registral le pertenecen los derechos que aparece en la referida inscripción y que los mismos realmente existen en la forma establecida en el Registro, al demandado le incumbe la carga de aportar un título posesorio sobre el citado inmueble, en virtud de una relación jurídica legítima, que desvirtúe la presunción "iuris tantum" de posesión, y en definitiva, del "ius possesionis" del titular registral en base al artículo 38 de la Ley Hipotecaria . Pues bien, desde esa premisa, la demandada plantea la realidad de un título de posesión, título que en su momento legitimaba aquélla pero no puede olvidarse que en virtud de procedimiento de apremio y desde la consideración del correspondiente título de dominio, el demandado fue privado de su propiedad y de esa causa trae su derecho el ahora demandante. El derecho que invoca el demandado ya fue considerado en su momento pero el mismo se extinguió en el proceso ejecutivo de referencia. No puede oponer su dominio aquel que por causa legítima fue privado del mismo y el derecho que ahora pretende hacer valer el demandado es el mismo del que trae causa la propia inscripción registral que, por tanto, debe prevalecer.

La finalidad del proceso del artículo 41 es evitar oposiciones o perturbaciones en el ejercicio de los derechos inmobiliarios inscritos y hacer coincidir la realidad registral con la natural. Esa es la razón del establecimiento de unas causas tasadas y cerradas y lo que determina la condición sumaria del procedimiento pues hay cognición limitada y limitación de los medios de defensa lo que fundamenta la ausencia de efectos de cosa juzgada al pronunciamiento que ponga fin al litigio. Lo que en definitiva se pretende es la declaración de si el derecho o causa de oposición alegada tiene o no la suficiente entidad o consistencia para rechazar el proceso sumario iniciado. Por ello, analizado el derecho invocado y resultando el mismo del que dimana la inscripción registral, no cabe duda de que no puede prevalecer el primero al resultar documentalmente acreditada la extinción del derecho invocado a favor del titular inscrito, hoy demandante.

Sexto .- La desestimación del recurso de apelación planteado supone la imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Higinio y Dª Paulina , contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ourense , en autos de juicio verbal 1092/10, rollo de apelación 393/11, resolución que se confirma, con imposición a la parte apelante-demandada de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.