Sentencia Civil Nº 362/2016, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 157/2014 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00362/2016

SENTENCIA Nº

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BADAJOZ.

JUEZ DOÑA ZAIRA GONZÁLEZ AMADO.

CALIFICACION CONCURSO 157/14.

DEMANDANTE:Administrador concursal: Don Dionisio .

Doña Marisol

PROAL S.L.

CONCURSADA: CCB CAYA BADAJOZ S.L.

DEMANDADOS:Don Indalecio

Don Obdulio .

MINISTERIO FISCAL:Ilm Sr. Don José Luis Alonso Tejuca

En Badajoz, a 19 de septiembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 2 de junio de 2015 se presenta por la Administradora Consursal, Don Dionisio , presenta informe de calificación del concurso solicitando la declaración culpable del mismo, y la condena de Don Indalecio y Don Obdulio a inhabilitación durante dos años, la perdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y a devolver los bienes o derechos que hubieran recibido de la masa activa y a abonar el déficit en la cantidad de 45.581,44 euros.

SEGUNDO: Dado traslado al Ministerio Fiscal, éste presenta escrito el 30 de junio de 2015, solicita la calificación del concurso como culpable con petición de dos años de inhabilitación, y perdida de derechos como acreedores de la Sociedad. Doña Marisol , acreedora, se adhiere a dichas peticiones en escrito de 21 de septiembre de 2015, solicitando la condena solidaria de los administradores a abonar su deuda por importe de 86.149,48 euros. La viuda de Don Obdulio se opone a la petición el 27 de octubre de 2015. El demandado, Don Indalecio , presenta oposición el 15 de octubre de 2016, citándose a las partes a la vista el el 18 de mayo de 2016.

En dicho acto, el codemandado pone de manifiesto que Doña Cristina ha presentado el escrito fuera de plazo. A continuación, tras proponer unicamente prueba documental, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO:En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar resolución, debido a la carga de trabajo que soporta el Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del procedimiento. Norma y jurisprudencia aplicables.

En el caso que nos ocupa se solicita por la administración concursal la declaración culpable del concurso, y la condena de Don Indalecio y Don Obdulio , administradores de la entidad concursada, a inhabilitación durante dos años y a abonar la cobertura del déficit en el 50% y a la perdida de los derechos y bienes que les correspondan de la masa activa.

la solicitud la funda en los siguientes hechos:

Los administradores sociales, Don Indalecio y Don Obdulio , no ha llevado contabilidad mercantil a partir del 2010 ( artículo 164. 2 1º).

Los administradores han incumplido el deber de solicitar el concurso, habiéndolo hecho un acreedor. 165.1º.

No han presentado cuentas anuales desde el 2010, siendo éstas las ultimas. 165.3º

El Ministerio Fiscal reproduce lo manifestado por el administrador concursal. La acreedora considera que desde el 2009 existía causa de disolución, por lo que no efectuar la misma ni presentar el concurso ha agravado la situación de insolvencia.

El demandado se opone a dicha calificación manifestando que no se ha generado ninguna deuda desde que esta inactiva la Sociedad en 2011, pues las deudas con la Junta responden a un aumento de capital cuyo impuesto se devengo a 31 de diciembre de 2007, y el resto son deudas generadas por el concurso, siendo irrisoria la cantidad a abonar a Hacienda, y negando la deuda con Endesa.

El artículo 164 de la LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

En todo caso, el concurso se calificará como culpablecuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.

Según la STS de 17 de noviembre de 2011 , que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC , y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso, aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC .

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba. Solución: La demanda ha de ser estimada parcialmente.

En relación con el incumplimiento del deber de llevar contabilidad, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que el supuesto 1º del artículo 164.2, como causa autónoma determinante por sí misma de la calificación de culpabilidad, incluye tres supuestos diferentes: el incumplimiento sustancial de la obligación del empresario de llevar contabilidad, la llevanza de doble contabilidad , y la comisión en las cuentas de una irregularidad relevante.

El precepto ha de conectarse con la obligación contenida en el artículo 25 del Código de Comercio , que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; obligación que impone la llevanza, al menos, de un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización.

La exigencia legal, -que convierte la norma concursal en un incentivo para la atención correcta de las obligaciones contables- se fundamenta en la consideración de que la contabilidad mercantil, además de fuente de información para el empresario, constituye un sistema de información financiera homologado dirigido esencialmente a terceros, información que se refleja en una declaración de conocimiento que emite el empresario, que debe aprobar por el cauce legal establecido, en cumplimiento de un deber de carácter público y con base en un conjunto de normas imperativas imprescindibles para la comparación de la información ofrecida.

Pues bien, dado que es evidente que los administradores han incumplido su obligación de llevar contabilidad mercantil desde el 2010, sin confeccionar las cuentas anuales, ni ningún libro contable, sin que la inactividad de la Sociedad, causa alegada por la concursada justifique dicho incumplimiento pues un cierre de facto y cese de la actividad, sin dar previamente cumplimiento a las obligaciones legales en orden a la disolución y a una ordenada liquidación de la sociedad, durante la cual (y aun cuando ha habido cierto debate doctrinal), subsiste igualmente dicha obligación a fin de que todas las operaciones de la liquidación tengan su reflejo en los libros de contabilidad, al margen de que las cuentas anuales se adecúen a los fines que se pretenden y que permitan un seguimiento cronológico de sus operaciones ( artículo 25 del Ccom ), y en este sentido, el artículo 386 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LSC, establece que los liquidadores deberán llevar la contabilidad de la sociedad, así como llevar y custodiar los libros, la documentación y correspondencia de ésta. Y con más motivo, si ni siquiera se ha producido la apertura de la liquidación, el mero cierre de facto o cese de actividad en modo alguno exonera de la llevanza de contabilidad. E incluso en caso de concurso, tampoco cesa el deber de formular las cuentas anuales ( artículo 46 de la LC ). Y la subsistencia de la obligación de formulación las cuentas anuales pese al cese de actividad viene confirmada por la Resolución del ICAC de 18 de octubre de 2013 (aun cuando no resultara de aplicación, se cita a efectos ilustrativos), que complementa el Plan General de Contabilidad, y tiene por objeto que los administradores de aquellas empresas en 'liquidación', societaria o concursal, actual o potencial, cumplan con el deber legal de formular las cuentas anuales, y puedan hacerlo, además, de manera que las mismas reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de una empresa en la que, por la circunstancia que sea, no resultase de aplicación el principio de empresa funcionamiento.

En consecuencia, dicho hecho determina una presunción iuris et de iure de culpabilidad. A ello se añaden, dos presunciones iuris tantum de culpabilidad en cuanto a la no presentación de las cuentas anuales, y el incumplimiento de presentar el concurso, debiendo, en relación a estas dos ultimas, justificarse si existe nexo causal entre las mismas y la agravación del daño, y la existencia de este.

Así, el AC pone de manifiesto que comienzan a sobreseerse los pagos en el 2011, por lo que en dicha fecha debió solicitar el concurso, no haciéndolo, habiéndose generado deudas que agravaron su situación de insolvencia.

Lo cierto, no obstante, tal y como se desprende de la documentación aportada, es que los bienes hipotecados de la concursada se ejecutan durante el 2007, 2008, 2011, y 2012, de lo que se deduce que en dichas fechas no hacia frente al cumplimiento regular de sus obligaciones, debiendo haber presentado el concurso y haber realizado los bienes por un procedimiento ordenado, soportando las consecuencias de minusvalía de los bienes en ejecución. Es mas, de la memoria presentada se desprende que los resultados de los ejercicios, desde el 2006, salvo en 2008, han sido negativos, por lo que a pesar de las ampliaciones de capital realizadas debió solicitarse el concurso en el momento oportuno. Todo ello viene corroborado por la solicitud de aplazamiento de pago del impuesto de trasmisiones por la ampliación de capital, devengado en 2008, lo cual ha generado recargos, y aun no han sido abonados, que demuestran que ya en dicha fecha no disponía de liquidez para afrontar los pagos por nimios que fueran, pues el impuesto ascendía a unos 12.000 euros.

Efectivamente, el TS en Tribunal Supremo Sala 1ª, S 7-5-2015, nº 275/2015, rec. 1563/2013 , estable que 'esta Sala ha declarado que en la LC la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual ( sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril).

Por su parte, resulta de las cuentas anuales que, en 2009 y 2010 existía causa de disolución de la sociedad puesto que los fondos propios son menores a la mitad del capital Social, tal y como muestran las cuentas anuales de dichos años, a pesar de la ampliación de capital en 2009.

Ambos hechos, esto es, no liquidar la sociedad, presentando el concurso, y no presentar las cuentas anuales, han agravado la situación de insolvencia, en tanto en cuanto, los acreedores no han podido cobrar su deuda, salvo los hipotecarios, se han generado sanciones tributarias y deudas con Hacienda, se han originado recargos e intereses de demora con la Junta, como muestra el documento que aporta Doña Cristina y hay una deuda con Endesa. A ello se añade que el deficit es mucho mayor, pues se vienen arrastrando resultados negativos que incrementan las perdidas a lo largo de los años, asi en 2009 se arrastra un resultado negativo de mas de 600.000 euros, teniendo un resultado negativo de ese año de mas de 134.000 euros, por lo que, a pesar de aumentarse el capital, resultan un pasivo final de casi 3 millones de euros.

Por todo ello, ha lugar a calificar de culpable el presente concurso, habida cuenta que no se desvirtúan mediante prueba alguna las presunciones de culpabilidad, no acreditándose la situación de solvencia durante los años citados, ni la presentación de las cuentas o llevanza de la contabilidad. Y responsables a sus administradores, Don Indalecio y Don Obdulio .

TERCERO.-Efectos de la declaración de culpabilidad.

Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el articulo 172 y 172 bis.

El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios

2.º La inhabilitación de las personas afectadaspor la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derechoque las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran c omo acreedores concursales o de la masa yla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, a sí como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

El otro articulo determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

La jurisprudencia ha establecido que 'el artículo 172.3 de la LC , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al artículo 172 bis de la LC , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al artículo 172 bis de la LC introducido por la Ley 38/2011.

En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el artículo 172 bis de la LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».

Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad , presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

iii) que la apreciación de esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador;

iv) que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado exige tal resultado.

Así expuesto telegráficamente el régimen de la responsabilidad por déficit resulta, a los efectos que nos ocupan, que siendo imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud, la cual debe valorarse acudiendo a ' criterios normativos ', esto es, establecidos en normas jurídicas, acudiendo la reciente jurisprudencia a la configuración legal de los deberes de administradores recogida en los arts. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital ; señalando la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014 (ROJ: SAP IB 907/2014 ), tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social, y tras recordar que los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por contrarios a la Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a razonar y poner el acento tanto en los supuestos de responsabilidad por actos realizados '... incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo...' (-como son los de diligencia y cuidado a valorar según el estándar del ' ordenado empresario ' y al rigor y profesionalidad que debe regir su labor-), como a examinar la exigible actuación como ' representante leal ' de la que derivan los deberes de lealtad o fidelidad; de tal modo que el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y la realización de actos de salida fraudulenta de bienes del patrimonio con conductas contrarias a un actuar profesional, riguroso y diligente.

La existencia de una ' justificación añadida' responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir del déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de la condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

La sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso.'

Siendo ello así, no puede sino concluirse que la omisión de las básicas exigencias en la llevanza de la contabilidad, no haber declarado el concurso y no presentar las cuentas anuales, supone una desatención negligente de los deberes esenciales del administrador social; por lo que puede y debe apreciarse en la conducta de los dos administradores sociales integrantes del órgano, valorada conforme a Derecho, la justificación añadida exigida por la jurisprudencia.

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No obstante, dado que la negligencia de los administradores no se puede individualizar y que la relevancia es relativa en en la agravación de las deudas, pues se cesa de facto en la actividad de la Sociedad, se intenta mantener la misma ampliando capital, y que el incumplimiento de la obligacion de solicitar el concurso viene motivada por la falta de liquidez, segun el informe del porpio AC, a lo que se añade que las deudas generadas o agravadas por la negligencia de los administradores son nimias, teniendo en cuenta las que son consecuencia directa de las conductas ilicitas de los responsables, esto es, las de recargos por el impuesto de transmisiones patrimoniales e interes de demora, hacienda, endesa y demas, siendo el resto de fecha anterior a la situacion de insolvencia, deben responder parcialmente de la cobertura del deficit, en la proporcion de 10%.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, procede la inhabilitación de Don Indalecio durante dos años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando esta juzgadora que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos, por falta de llevanza de la contabilidad, no presentar las cuentas y no solicitar el concurso, valorando que la actividad de la Sociedad era inexistente, y que han efectuado ampliación de capital en el 2009, y que la ausencia de liquidez les ha dificultado la solicitud del concurso, por lo que debe imponerse el periodo mínimo.

No se condena a Don Obdulio , dado su fallecimiento.

Así mismo, se les condena, tanto a Don Indalecio como a Don Obdulio , a la pérdida de los derechos y bienes que les correspondan de la masa activa, y a la cobertura del déficit concursal de forma solidaria en una proporción del 10%.

CUARTO.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C ., no procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas, dada la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Administrador Concursal y el Ministerio Fiscal contra CCB CAYA BADAJOZ S.L. Y Don Indalecio y Don Obdulio DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSOde la entidad citada con los siguientes efectos:

Declarar la responsabilidad de Don Indalecio y Don Obdulio como administradores de derecho de la entidad concursada en la agravación de la insolvencia de la compañía.

CONDENANDO ADon Indalecio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de 2 años.

ASI MISMO CONDENANDO ADon Indalecio y Don Obdulio a la pérdida de los derechos y bienes que les correspondan de la masa activa, y a la cobertura del déficit concursal de forma solidaria en una proporción del 10%.

Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.

Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.

La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo