Sentencia Civil Nº 363/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 803/2013 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 803/13

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 85/13

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 363

Barcelona, treinta y uno de julio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 803/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25.07.13 en el procedimiento nº 85/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, SAy apelados Valeriano y Dª Milagros y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Silvia Roig Serrano, en nombre y representación de don Valeriano y doña Milagros , contra Bankia S.A., representada por el Procurador don Joan Manuel Fábregas Agustí, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes firmada por las partes el 23 de septiembre de 2009, asi como de todo lo actuado con posterioridad derivado de la misma, condenando a la demandada a devorver las cantidades de dinero depositadas por la actora que ascendieron a la suma de cien mil euros (100.000 euros), entregados como precio de compra de las participaciones preferentes por ella adquiridas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado la cantidad por la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia

I.-La parte actora apunta en su escrito inicial que D. Valeriano y Dª Milagros compraron en fecha 23 de septiembre de 2009 participaciones preferentes de CAIXA D'ESTALVIS LAEITANA por importe nominal de 100.000 euros.

Precisa en su demanda que el Sr. Valeriano 'tiene 67 años de edad, jubilado, y toda su vida ha sido pastelero, más de 48 años en la misma. No tiene formación financiera especializada alguna y su mujer es y ha sido ama de casa. Los dos sin estudios universitarios y desde luego sin formación adecuada para entender la complejidad de un producto financiero como las participaciones preferentes'

Y asimismo advierte que la información del producto recibida fue 'la siguiente:

- Que era un producto de renta fija, con una atractiva rentabilidad y liquidez inmediata.

- Que podía recuperar su capital cuando quisiera.

- Que el producto era muy seguro, sin conllevar riesgo alguno para sus ahorros¿.

II.-Concretaban los demandantes en su escrito inicial que incurrieron en error al adquirir las participaciones preferentes 'ya que al menos sí resulta plenamente acreditado que los mismos manifestaron al director de la oficina que intervino en la formalización del contrato la necesidad de poder disponer del dinero invertido en un plazo determinado, y las participaciones preferentes adquiridas se emitieron por tiempo indefinido, de manera que únicamente se podían amortizar total o parcialmente a voluntad del emisor, y no a solicitud de los inversores, lo que contraviene de forma clara la voluntad manifestada por mis clientes, constituyendo el plazo de vigencia de la inversión un requisito esencial de contrato, sin que, obviamente, el perfil del inversor se corresponda, en modo alguno, con el de mis representados, máxime cuando las anteriores inversiones de los mismos se limitaron a depósitos de renta fija garantizados. En resumidas cuentas, se trataba de todos sus ahorros y ahora mis mandantes se ven obligados a pleitear para intentar recuperarlo'.

III.-En definitiva, como quiera que considera que la entidad demandada ha incumplido de manera flagrante la normativa en relación a la información que debía proporcionar a sus clientes es por lo que interesa en el suplico de su escrito inicial 'se dicte Sentencia en la que:

- Se declare la nulidad de los contratos de compra de las participaciones preferentes de mis mandantes con la demandada en el año 2011 por los vicios del consentimiento por error y dolo.

- Y declarada esa nulidad se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley Y

Se restituya a:

- A Don Valeriano y Doña Milagros , la cantidad de 100.000 euros, con la deducción de los intereses percibidos y más los intereses legales del principal desde la fecha de los contratos'.

IV.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes firmada por las partes el 23 de septiembre de 2009, por concurrencia de error en el consentimiento, y condenando a BANKIA a la restitución íntegra del capital (100.000 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la orden de compra, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia; y ello en base a las siguientes consideraciones:

1ª La actuación de la demandada no era de mero intermediario o comisionista sino de entidad emisora y vendedora de sus propios títulos: 'Es dicha entidad, y en sustitución de la misma la demandada, quien emitía las obligaciones y quien las vendió a la actora a través de un documento que, aunque calificado como orden de compra, es en realidad una compra'

2º El cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

3º Ninguna prueba se advierte de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para la actora y que le hiciera consciente de las operaciones que realizaba, no habiéndose realizado el preceptivo test de conveniencia a pesar de su obligatoriedad desde el año 2007.

La prueba practicada en autos 'permite concluir bien al contrario que la entidad demandada no ofreció a la actora, ni en el momento de la contratación, ni con carácter previo a dicho acto, ni tampoco después de la firma del contrato, información precisa, veraz, imparcial y clara para que la misma conociera y comprendiera lo que estaba firmando'.

4º El error sufrido por la actora determina la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, al ser 'esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo e incluso a su objeto; sustancial, en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto, los actores contrataron movidos por las manifestaciones del personal de la sucursal bancaria en la que tenía plena confianza al trabajar con la misma desde hacía bastantes años, cuyos conocimientos precisamente por su profesión se han de estimar superiores a los de los mismos, tratándose además de un contrato complejo y difícil de analizar, siendo los actores clientes minoristas, y sin capacidad para entender lo que estaban contratando, y sin experiencia alguna en el mundo financiero fuera de las contrataciones de productos de la misma naturaleza realizadas en la propia entidad sin formación financiera, cliente por tanto que precisa de un plus respecto a la información'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

I.-Frente a tal resolución se alza la parte demandada insistiendo en los siguientes extremos:

1º Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la entidad emisora de las participaciones preferentes CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTES, SA (en adelante, CLSPP), inicialmente denominada CAIXA LAIETANA PREFERENCE LIMITED y titularidad 100% de Banco Financiero y de Ahorros, SA (en adelante, BFA)FA; así como indebida denegación de su intervención adhesiva:

'Por lo tanto, queda acreditado que CLSPP, en su condición de emisora de los Títulos, ostenta un interés legítimo y directo en el presente litigio al ser titular de derechos subjetivos que se han visto afectados por la Sentencia dictada en las presentes actuaciones

En consecuencia, CLSPP debió ser parte en el procedimiento de Primera Instancia, bien como parte demandada litisconsorcial, como fue solicitado por BANKIA, bien como parte demandada adhesiva simple (ex artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tal como ella misma solicitó'

2º Inexistencia de asesoramiento financiero: 'BANKIA no realizó ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento financiero a la Parte Actora, sino que única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios'

3º Error en la valoración de la prueba y carga probatoria por cuanto 'la Parte Actora no acreditó debidamente la concurrencia de vicio o error en el consentimiento'

4º Error en la valoración de la prueba por cuanto 'la Sentencia considera probado injustificadamente e incurrieron en un grave y evidente error al apreciar la prueba, que el consentimiento de la parte Actora fue prestado por error y de forma viciada basándose, única y exclusivamente, en las alegaciones de la Parte Actora sin tener en cuenta toda la prueba practicada respecto de la información facilitada por BANKIA en el proceso de comercialización'

5º Error e la valoración de al prueba por cuanto de lo actuado resulta que 'la Parte Actora era plenamente consciente del producto que contrataba'

6º Error en la valoración de la prueba por cuanto 'la eventual ausencia de alguno de los documentos que la normativa del Mercado de Valores establece no supone per se la nulidad de la contratación, sino como máximo algún tipo de incumplimiento administrativo'

II.-La parte actora se opone a la apelación, e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

TERCERO.- Participaciones preferentes

I.-Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora.

II.-Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

III.-En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

IV.-No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'

V.-El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

VI.-En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Legitimación pasiva BANKIA

I.-La entidad demandada asume en su escrito de contestación a la demanda su condición de sucesora de CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, y ésta a su vez es la emisora de las obligaciones subordinadas adquiridas por la actora, de modo que es clara la legitimación de BANKIA para soportar la reclamación deducida en la demanda rectora de autos.

II.-Ciertamente las participaciones preferentes adquiridas no fueron formalmente emitidas por CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA sino por Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents, SA (así consta en el Folleto Informativo aportado por la actora como documento nº2 de la demanda).

Ahora bien, no puede desconocerse que según se infiere de dicho documento (i) la sociedad emisora de las preferentes de autos se encuentra íntegramente participada por CAIXA LAIETANA, (ii) CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA garantiza tal inversión y (iii) la orden de compra se efectúa a CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA '

III.-En definitiva, CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA) no fue una mera intermediaria o comercializadora en la operación, pues la entidad emisora pertenecía al mismo grupo empresarial; de modo que las cuestiones indirectas de CAIXA LAIETANA con las emisoras de los títulos y los apuntes contables entre las sociedades del mismo grupo son ajenas completamente a los ahora demandantes que únicamente mantuvieron contacto y finalmente contrataron con CAIXA LAIETANA, que es quien les vendió las participaciones preferentes.

IV.-En este sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y así cabe citar, entre otras, la sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia de Barcelona de 30 de junio de 2014 .

Igualmente cabe invocar al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 cuando efectúa las siguientes consideraciones en un supuesto similar bien que referido a otra entidad bancaria:

'En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta (...)

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible.'

V.-Por otro lado, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al de autos acerca de la no necesidad de intervención en el proceso de BFA (según la recurrente ostenta actualmente la titularidad en un 100% de CLSPP); y así en sentencia de fecha 12 de junio de 2015, dictada en el Rollo 661/2013 , apuntábamos lo siguiente:

'La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, que considera que no está bien constituida, ya que debería haberse llamado a la litis a la entidad BFA, como entidad emisora de las obligaciones subordinadas, en virtud del litisconsorcio pasivo necesario que denunció, y no se estimó, en la primera instancia, o bien debería haberse admitido su intervención, como solicitó la propia BFA.

A pesar de lo confuso de la alegación, BANKIA no niega que Caixa Laietana, de la cual ella es sucesora, fuese la emisora de las obligaciones subordinadas adquiridas por los demandantes, sino que lo que alega es que Caixa Laietana se integró en la sociedad BFA, la cual traspasó a BANKIA todo su negocio bancario, salvo, entre otros activos, las obligaciones subordinadas, por lo que esa entidad debería ser parte en el juicio.

Este Tribunal no comparte los argumentos de la recurrente. Lo que se solicita en la demanda es que se declare la nulidad de los contratos de adquisición y tenencia de obligaciones subordinadas, así como el posterior canje por acciones de BANKIA.

Pues bien, todas las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas (docs. A2 a A10 de la demanda), fueron suscritas por los actores y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, -BFA todavía no se había creado-, y también fue BANKIA la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia BANKIA, (Doc. A12), sin que BFA aparezca como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular.

BANKIA alega en su recurso que la integración del negocio bancario de Caixa Laietana no fue total, sino que quedaron fuera, entre otros activos, las obligaciones subordinadas, según se acredita con la copia del testimonio notarial 5/2011 emitido por el Notario de Madrid, Don Javier Fernández Merino. Pero si se examina el referido testimonio, obrante a los fols. 529 y ss., no puede colegirse dicha exclusión. En la referida escritura se dice que BFA ha transmitido a BANKIA 'el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial que previamente había adquirido de las Cajas, excepto aquellos concretos activos y pasivos -ajenos al negocio y a la actividad propiamente bancaria-, que permanecerán en Banco Financiero y de Ahorro, S.A., y que han sido debidamente inventariados en dicha escritura de segregación'. No obstante, ni se han aportado a los autos los inventarios donde supuestamente deberían aparecer las emisiones de obligaciones subordinadas a que pertenecerían las que constituyen objeto de este pleito, ni tampoco puede considerarse que las referidas emisiones fuesen 'ajenas al negocio y a la actividad propiamente bancaria', como se razonará más adelante, cuando se analice la naturaleza de las mismas, todo lo cual redundaría en la desestimación de la falta de litisconsorcio denunciada.

Para acabar con el tema del litisconsorcio, debemos señalar que el canje de las obligaciones subordinadas de Caixa Laietana por acciones de Bankia hace que las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afecte, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

Por último, y en cuanto a la intervención voluntaria en esta litis, que BFA pretendió al amparo del art. 13 LEC , a que también se refiere la apelante en su recurso, nada corresponde decidir, y no sólo porque ningún efecto anuda BANKIA a su alegación, sino porque a diferencia de lo que ocurre con el litisconsorcio, que afecta a la correcta constitución de la litis, la única legitimada para postular su intervención sería BFA, y no la ahora apelante'

QUINTO.- Perfil de los inversores

I.-Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'

II.-De esta forma es claro que CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (actualmente BANKIA) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la actora para prestarles el asesoramiento adecuado, y ello aun en el caso -que no es el de autos- de que las órdenes de compra fueran anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes(79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1)y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión(art. 5.1).

III.-Sostiene la recurrente que los únicos servicios prestados a la demandada fueron recepción y transmisión de órdenes, ejecución de órdenes y administración y deposito de valores, pretendiendo así eludir cualquier responsabilidad que pudiera derivar del asesoramiento.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

IV.-En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

V.-Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando el Sr. Genaro , Directo de Oficina de Caixa Laietena que comercializó las preferentes, manifestó en el acto del juicio (i) que fue a iniciativa suya el cambio de plazo de fijo que tenían los ahora demandantes a preferentes (min.14:30 VÍDEO), y (ii) que se trataba de clientes totalmente conservadores que siempre buscaban una estabilidad, que no haya riesgos y el máximo de rentabilidad, tratándose de un producto, al igual que las obligaciones subordinadas, que recomendaba a clientes con aversión al riesgo conforme a la ficha comercial (min.16:10 VÍDEO)

Por otro lado, no consta que la entidad demandada efectuara a los actores Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba procedente al estar prestando un servicio de asesoramiento

VI.-Ciertamente el demandante reconoció en el acto del juicio que venía invirtiendo en obligaciones subordinadas desde 1998, así como en un fondo de inversión (Laidiner) y acciones de BANKIA; ahora bien, tal actividad inversora no puede modificar el perfil inversor conservador de la ahora demandante expresamente reconocido en el acto del juicio por el Director de la oficina que les asesoraba en este tipo de inversiones, y lo que es más importante, dicho testigo reconoció que el importe destinado a la adquisición de las preferentes de autos provenía de depósitos a plazo fijo con los que contaban los actores y cuyo capital querían mantener en un producto garantizado

VII.-En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros de autos comercializados por CAIXA LAIETANA a los demandantes no se adecuaban a su perfil inversor, pese a lo cual recomendó la adquisición de los mismos.

SEXTO.- Nulidad de la orden de compra por vicios del consentimiento

I.-La resolución de instancia concluye que el error sufrido por los actores determina la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes, al ser esencial y excusable

II.-Siguiendo a De Castro, conviene comenzar por recordar el concepto de error:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'

III.-El error denunciado por la parte actora atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Laietana, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

IV.-Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de la actora de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que el empleado de BANKIA que declaró en el acto del juicio, Don. Genaro , reconoció a preguntas de SSª que no se indicó a los demandantes la posibilidad de que existieran dificultades en la recuperación de la inversión por cuanto en aquel momento era impensable que la Caja no pudiera hacer frente a su obligaciones.

Por tanto, se indicó a los ahora demandantes que se trataba de productos sin riesgo en que podían recuperar el capital, y tal información resultó decisiva a la hora de que los mismos prestaran el consentimiento a la inversión dado que entendieron que no presentaba riesgo distinto al propio de un depósito a plazo.

V.-Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a BANKIA acreditar en debida forma que prestó a los inversores el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a los mismos ofreciéndoles unos productos de inversión inadecuados

Obsérvese en este punto como la CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a los actores una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

VI.-La recurrente cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada a los inversores en los documentos que pretende le fueron entregados al suscribir las órdenes de compra, especialmente en el tríptico de información acompañado como documento nº2 a la demanda que recogía las características y los riesgos de las participaciones preferentes.

Sin embargo difícilmente puede admitirse tal extremo cuando el Director de la Oficina de Caixa Laietena Don. Genaro manifestó en el acto del juicio que la información que había recibido de la entidad era que se trataba de un producto sin riesgo aconsejable para personas que tienen aversión al riesgo y quieren obtener máxima rentabilidad

Sobre esta cuestión cabe acudir nuevamente a la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 cuando apunta lo siguiente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. María Inmaculada en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'

VII.-Por tanto, el Banco debería haber advertido a los clientes, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumía con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a los clientes y dado que estos sostienen que su intención era suscribir un producto con características de deposito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación, obligado es concluir con la instancia la nulidad de la orden de compra de tal producto de inversión ante el error sufrido por los contratantes determinantes del vicio en su consentimiento.

VIII.-El error sufrido por los ahora demandantes debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de la cliente en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un deposito a plazo fijo

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'

Y concretamente la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 :

'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'

IX.-Por último, es de observar que para descartar el error no cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de los inversores por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que venían contratando con la demandada desde 1998.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire(a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que los demandantes aceptaran en momento alguno las inversiones en sus concretos términos por cuanto denunciaron la de autos cuando tomaron conocimiento de los problemas para recuperar su inversión, sin que las previamente efectuadas les hubieran planteado problema alguno.

SÉPTIMO.- Conclusión

I.-En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

II.-La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA contra la sentencia de 25 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mataró , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.