Sentencia CIVIL Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 576/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 576/2016-1ª
JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 757/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BADALONA (ANT.CI-3)
S E N T E N C I A N ú m. 363/17
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 757/2015 seguidos por el Juzgado
de Primera Instancia 3 de Badalona (ant.CI-3), a instancia de BBVA RMBS 1 FONDO TITULIZACION DE
ACTIVOS contra Cristina e IGNORADOS OCUPANTES CALLE000 , NUM000 DE BADALONA, los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada Cristina
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de marzo de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, con estimación de la demanda presentada por BBVA RMBS 1 FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS, debo declarar y declaro el desahucio por precario de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , 08913- Badalona (Barcelona) condenando a Doña Cristina y a cualquier otro ocupante de la misma a desalojarla en el plazo que se señale, dejándola libre, vacua y a disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso.

Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la codemandada Cristina mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO. - Apela la demandada Sra. Cristina la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante BBVA RMBS 1 Fondo de Titulización de Activos, en la condición de propietaria de la vivienda en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Badalona, alegando la demandada apelante la falta de legitimación activa de la demandante.

En relación con la legitimación activa, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En concreto, para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, según el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

En consecuencia, la legitimación ad causam no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss, y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En este caso, aporta la actora, junto con la demanda, documentación consistente en copia de una nota registral de la que resulta que la demandante es la titular registral de la finca litigiosa (doc 1); y copia de la diligencia de entrega de la posesión acordada en la Ejecución Hipotecaria nº 564/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona, de la que resulta que la demandante se encuentra en la posesión real de la vivienda litigiosa desde el 17 de abril de 2012 (doc 2).

Frente a la prueba propuesta por la actora, no ha sido claramente alegado, ni tampoco ha sido propuesta por la parte demandada ninguna prueba, en el sentido de que cualquier otra persona, distinta de la demandante, pueda ser la propietaria, usufructuaria, o poseedora real de la vivienda litigiosa, no obrando en las actuaciones otros documentos distintos de los aportados por la propia demandante.

En consecuencia, se hace preciso concluir que la demandante, en su condición de poseedora real de la finca litigiosa, se encuentra plenamente legitimada para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, por lo que procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO .- Apela, además, la demandada Sra. Cristina la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante BBVA RMBS 1 Fondo de Titulización de Activos, en la condición de propietaria de la vivienda en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Badalona, alegando la apelante la existencia de un contrato de arrendamiento.

Centrada así la cuestión discutida en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto.

Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante tiene la posesión real de la vivienda en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Badalona; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado: 1º.- que el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada (f.32 a 34) está extendido en un documento privado, que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , la fecha que se hace constar en el mismo no puede ser opuesta a terceros.

2º.- que, en el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada, se hace constar como fecha de otorgamiento la de 1 de abril de 2015, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

3º.- que el pretendido contrato de arrendamiento se manifiesta suscrito, en la condición de arrendador, por ' Celia ', quien no consta inscrita, en cualquier momento, en el Registro de la Propiedad como propietaria de la vivienda litigiosa, no habiendo constancia de que la mencionada como arrendadora se encontrara autorizada por la propiedad para otorgar un contrato de arrendamiento, desconociéndose la relación de la Sra. Celia con la propiedad, no habiéndose interesado por la demandada la comparecencia de la Sra. Celia para declarar como testigo, bajo juramento, con la necesaria contradicción, a pesar de constar en el contrato la dirección de la Sra. Celia en Andorra la Vella (Andorra).

4º.- que la demandada no consta que haya pagado cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, a la propietaria de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

5º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento en abril de 2015 y la presentación de la demanda en julio de 2015, de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada, y 6º.- que tampoco consta ningún acto posterior de la demandante en la condición de arrendadora en los más de dos años transcurridos desde el inicio de la ocupación de la demandada en abril de 2015.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.



TERCERO. - De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Cristina , se CONFIRMA la Sentencia de 18 de marzo de 2016, dictada en los autos nº 757/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.