Sentencia CIVIL Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 79/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46194-41-2-2015-0001356
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000079/2017- L -
Dimana del Juicio Verbal Nº 000549/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PICASSENT
Apelante: D. Pedro , D. Segismundo , D. Jose Daniel , D. Juan Ignacio , D. Amadeo , Dª Angustia
, D. Candido , D. Efrain Y Dª Delfina
Procurador: INMACULADA MOLINA BOSCH
Letrado: JOSE VICENTE SANTAMARIA PAULO
Apelado: COOPERATIVA DE VIVIENDAS ALCASSER COOP. V.
Procurador : BEGOÑA CABRERA SEBASTIAN
Letrado: ENRIQUE PUCHADES ALIAGA
Apelado:
D. Geronimo C/ DIRECCION000 nº NUM000 (46290 ) ALCASSER
D. Landelino C/ DIRECCION001 nº NUM001 (46290) ALCASSER,
Dª Loreto C/ DIRECCION001 nº NUM002 ( 46290) ALCASSER
D. Ricardo C/ PLAZA000 nº NUM003 - NUM003 ( 46290) ALCASSER
SENTENCIA Nº 363/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALÁN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Verbal - 549/2015, promovidos por COOPERATIVA
DE VIVIENDAS ALCASSER COOP. V. contra D. Pedro , D. Segismundo , D. Jose Daniel , D. Juan
Ignacio , D. Amadeo , Dª Angustia , D. Candido , D. Efrain Y Dª Delfina y contra D. Geronimo , D.
Landelino , Dª Loreto y D. Ricardo , sobre 'acción para la efectividad de derecho real inscrito y cesación
en la perturbación del mismo.', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
D. Pedro , D. Segismundo , D. Jose Daniel , D. Juan Ignacio , D. Amadeo , Dª Angustia , D. Candido
, D. Efrain Y Dª Delfina , representados por el Procurador Dña. INMACULADA MOLINA BOSCH y asistidos
del Letrado D. JOSE VICENTE SANTAMARIA PAULO contra COOPERATIVA DE VIVIENDAS ALCASSER
COOP. V. representados por el Procurador Dña. BEGOÑA CABRERA SEBASTIAN y asistidos del Letrado D.
ENRIQUE PUCHADES ALIAGA y contra D. Geronimo , D. Landelino , Dª Loreto y D. Ricardo .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PICASSENT, en fecha 1-9-16 en el Juicio Verbal - 000549/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por COOPERATIVA DE VIVIENDAS ALCASSERen los presentes autos de juicio verbal seguidos en este Juzgado contra D. Geronimo , D. Pedro , D. Segismundo , D. Jose Daniel , D. Landelino , DÑA. Loreto , D. Juan Ignacio , D. Ricardo , D.

Amadeo , DÑA. Angustia , D. Candido , D. Efrain , DÑA. Delfina , debo acordar y acuerdo que los demandados desalojen los locales identificados como:-Finca registral NUM004 de Alcasser, descrita como urbana nº NUM005 , como local comercial en planta baja, con superficie construida de 411,07 m2, que linda mirando desde la planta del complejo : frente, con dicha plaza, drecha entrando, con pasaje, izquierda, con elemento común destinado a Club Social, y espalda, con zona verde, que consta bajo inscripción 1ª de dicha finca al folio NUM006 , del libro NUM007 de Alcasser, tomo NUM008 .- Finca registral NUM009 de Alcasser, descrita como urbana nº NUM010 , como local comercial en planta baja, con superficie construida de 536,98 m2, y linda mirando desde la calle primera del complejo : frente, con dicha calle, drecha entrando, zona verde y rampa de acceso al sotano, izquierda con plaza del complejo, cajas de la escalera y ascensor y pasaje y espaldas zona verde, que consta bajo inscripción 1ª de dicha finca al folio NUM006 . Ylos pongan a disposición de la actora retirando lo que en ellos se encuentre y dejándolos libres y expeditos y a disposición de la Cooperativa de Viviendas Alcasser COOP.V bajo apercibimiento de ser lanzados a su costa si no lo verifican de forma voluntaria. Así mismo deberán abstenerse de perturbar a la actora en su pacifica posesión.Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar de su notificacón. Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Pedro , D. Segismundo , D. Jose Daniel , D. Juan Ignacio , D. Amadeo , Dª Angustia , D. Candido , D. Efrain Y Dª Delfina , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de COOPERATIVA DE VIVIENDAS ALCASSER COOP.V., Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5-octubre-17.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- La demanda se interpuso para obtener el cese en la perturbación y su limitación sobre el derecho a poseer, interesando la actora, en tanto que propietaria de los comerciales sitos en planta baja del bloque quinto del Complejo Urbanístico sito en partida la Horteta de Alcasser, que los demandados, personas no socias de la cooperativa, que son comuneros integrantes de la comunidad de propietarios, PLAZA000 , los desalojen y los pongan a disposición de ella, manteniendo la pacífica posesión de la actora.

Dictada Sentencia estimando íntegramente la demanda, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación sosteniendo: 1º) Infracción de normas o garantías procesales cometidas a dictar sentencia determinante de la revocación de la sentencia apelada para resolver sobre las cuestiones objeto o del proceso o, subsidiariamente, determinante de la nulidad radical de las actuaciones desde el momento de dictarse el Decreto de admisión a trámite la demanda con citación a los demandados.

2º) No concurrencia de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de las acciones posesorias del artículo 2501.4 de la LEC .

3º) Concurrencia de las dos causa de oposición alegadas con carácter subsidiario y 'ad cautelam' para el hipotético supuesto de que no se apreciase la infracción de las normas o garantías procesales alegadas y estimase correctamente ejercitada desde el punto de vista procesal la acción del artículo 250.1.7 de la LEC determinante en cualquier caso de la desestimación de la demanda: a- concurrencia de originario título de alquiler (444.2.2 de la LEC); b- no concurrencia de la más perfecta identidad entre las fincas originaria inscritas (registrales 6000 y 6001), respeto de las que se pretende el cese de la perturbación y los concretos nuevos locales poseídos de forma individualizada por cada demandado ( artículo 444.2.4 de la LEC ).



SEGUNDO.- Aunque el recurrente en el suplico de su recurso ha formulado la petición de nulidad radical de actuaciones desde el Decreto de admisión de la demanda con carácter subsidiario, su examen no puede hacerse con este carácter, pues de apreciar la infracción procesal alegada, no cabría entrar a resolver el fondo del asunto. Por lo que procede primeramente analizarse la concurrencia o no de la nulidad indicada.

Sostiene el recurrente que conforme al artículo 439 de la LEC , ejercitada la acción del artículo 250.1.7 de la LEC en la demanda debería haberse expresado las medidas que considere necesarias para asegurar la efectividad de la Sentencia y el señalamiento de la caución, defectos que no son de carácter subsanable, la admisión de la demanda con ellos produjo indefensión a la parte; también se ha infringido artículo 440.2 de la LEC en relación a 444.2, en referencia a las normas y garantías procesales para el demandado que recoge el artículo 2501.7 de la LEC advertencia que no viene recogida en el Decreto de admisión a la demanda. Estas infracciones se constatan cuando se dictó Sentencia momento en que esta parte tiene conocimiento de que se han ejercitado las acciones del artículo 2501.7 de la LEC , así al momento de formular recurso de apelación es cuando se ha podido denunciar la infracción de normas y garantías procesales, téngase en cuenta que aunque se presentará la demanda en base al artículo 250.1.7 de la LEC no se cumplen ninguno de los requisitos del artículo 439 de la LEC, en la diligencia de ordenación de 7 de julio 2015 la única subsanación que se le pide es que fije la cuantía de la demanda, por Decreto de 1 de setiembre se admitió definitivamente la demanda, sin que dicho Decreto conste que se tenían que hacer al demandado las advertencias de los artículos 440.2 y 444.2 de la LEC , habiéndose aquietado el actor al Decreto de admisión a la demanda, en consecuencia la demanda no se ha tramitado por los cauces de la acción del artículo 250.1.4 de la LEC .

El examen de la cuestión planteada se hace: 1- Atendiendo a que el artículo 250.1.7 LEC , como el articulo 41 LH , constatamos que la acción que se ejercita persigue la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio. Por lo que se parte de la legitimación registral que se consagra en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , atribuyendo a los asientos registrales la presunción 'iuris tantum', que los derechos reales existen y pertenecen a quien en ellos aparece como titular en la forma que determina el asiento respectivo, así como ese titular tiene la posesión de los mismos. Ahora bien este proceso, por su sumariedad no es la vía para la declaración definitiva de derechos, que se resolverán en el juicio declarativo ordinario que corresponda, por lo que no produce efectos de cosa juzgada ( artículo 447.3 LEC ). En base a estos principios observamos que este proceso permite al titular de un derecho inscrito una vía, cuando ejercita acciones reales derivadas de la inscripción, contra quienes sin título inscrito o con título insuficiente se oponen o perturban su derecho, los cuales para oponerse a las pretensiones del actor han de ceñirse a los estrictos motivos del artículo 444.2 LEC .

2- Teniendo en cuenta los límites que para declarar la nulidad de actuaciones recoge el artículo 225.3 de la LEC , concretamente que se prescindan de las normas esenciales del procedimiento y se haya causado indefensión.

3- En estas ideas la Sala parte de que la acción ejercitada quedó claramente delimitada en la demanda: 3.1- En el encabezamiento que recogió que se ejercitaba la acción para el cese de perturbación y su limitación sobre derecho a poseer.

3.2- En los fundamentos derecho la demanda de manera clara en el segundo se expuso que se se ejercita la acción del artículo 250.1.7 de la LEC .

3.3- En el suplico se hizo constar que lo que se solicitaba era que se desaloje y se ponga a disposición de la actora los locales y bajos descritos en los hechos primero de la demanda dejándolos libres, expeditos y en plena disposición de ocupación y utilización de la parte actora.

3.4- Junto con la demanda se presentó certificado registral donde se hizo constar que el asiento a favor de la actora sobre los sobre la finca registrales números 6000 y 6001 sigue vigente y no tiene ninguno otro contradictorio.

Aunque los recurrentes han alegado el incumplimiento de los requisitos del artículo 439 de la LEC ; sin embargo, la Sala no aprecia dicho incumplimiento si se tiene en cuenta que este artículo que se refiere a los casos de inadmisión de la demanda, que para este supuesto son tres: 1º- Que se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia.

Las que si bien no se indicaron en la demanda, si que se subsanó en el escrito presentado el 23 de julio de 2015, en cumplimiento de la diligencia de ordenación de de 7 de julio de 2015.

2º- Que se señale la caución conforme lo previsto en el apartado 2 del artículo 64. Las que si bien no se indicó en la demanda si que se subsanó en el escrito presentado el 23 de julio de 2015, en cumplimiento de la diligencia de ordenación de 7 de julio de 2015, renunciando a ella en su otrosí primero.

3º- El escrito de 23 de julio de 2015 es anterior al decreto de 1 de septiembre de 2015, de admisión a trámite de la demanda y citación a las partes para la celebración del juicio.

Partiendo de esta realidad no puede discutirse que el demandante ha cumplido los requisitos que exige la LEC tanto de art. 250.1. 7 como del 439 a que aquél se remite. Por cuanto, es clara la acción ejercitada según la demanda por aquél que tiene inscrito su derecho y la dirige contra aquellos que no lo tienen inscrito ningún derecho y que perturban su ejercicio. No concurriendo el primero de los presupuestos del artículo 225.3 de la LEC que se hayan prescindido de las normas esenciales del procedimiento.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso (alegación tercera) se ha sostenido la no concurrencia de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de las acciones posesorias del artículo 2501.4 de la LEC , en la idea de que: la demanda se ha presentado transcurrido más de un año desde el supuesto acto de perturbación o despojo posesorio, que la actora no ha tenido la posesión de hecho, y en que, no ha existido el 'animus spoliandi' en los demandados.

La Sala coincide con lo expuesto por la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho segundo '... en primer lugar, por lo que respecta a la acción ejercitada y su encaje legal a la vista de las alegaciones realizadas en el acto del juiciopor la defensa de los demandados, debe advertirse, en contra de lo manifestado, que sí existió en su día pronunciamiento en cuanto a la caución exigida de conformidad con lo dispuesto en el art. 439.2.2 L.E.C . y así se desprende del escrito presentado por la representación procesal del actor, que tuvo entrada en los Juzgados en fecha 23 de julio de 2.015, en cuyo primer otrosí se manifiesta expresamente: ' su renuncia a que se preste caución por el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos percibidos indebidamente y de los daños y perjuicios'. Por tanto, no cabe duda de que en el presente caso la acción ejercitada es la prevista y regulada en el art. 250.1.7 L.E.C . referida a las que instadas por los titulares de Derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación...' .

Este motivo no puede ser estimado en la medida que como se ha explicado en el motivo anterior la acción ejercitada no fue la del artículo 250.1.4 acciones posesorias, sino la del artículo 250.1.7 (ambos de la LEC ), y en virtud de ello la no concurrencia de los requisitos de la primera de las acciones no afecta al ejercicio de la segunda.



CUARTO.- En el motivo tercero (alegación cuarta), se ha sostenido la concurrencia de las dos causa de oposición alegadas con carácter subsidiario y 'ad cautelam' para el hipotético supuesto de que no se apreciase la infracción de las normas o garantías procesales alegadas y estimase correctamente ejercitada desde el punto de vista procesal, la acción del artículo 250.1.7 de la LEC determinante en cualquier caso de la desestimación de la demanda: a- Concurrencia de originario título de alquiler (444.2.2 de la LEC).

b- No concurrencia de la más perfecta identidad entre las fincas originaria inscritas (registrales NUM004 y NUM009 ), respeto de las que se pretende el cese de la perturbación y los concretos nuevos locales poseídos de forma individualizada por cada demandado ( artículo 444.2.4 de la LEC ).

Para su resolución se debe atender: a- Sobre la primera causa de oposición se defendió por el recurrente que consta probado por el documento número 4, convocatorias de asambleas extraordinaria de la Comunidad Propietarios PLAZA000 , de 2-9-1984, los planos de la división de los bajos coincidentes con las actuales divisiones y las condiciones económicas de su acceso a los mismos para los propietarios comuneros, el documento número 5 de liquidación de las obras de división de los bajos, la relación de propietarios ocupantes y justificación de su ocupación en virtud del título de alquiler y los documentos 26 y 27 de la contestación a la demanda (recibos de alquiler, liquidaciones, emitidos por los originarios ocupantes de los locales, por la cooperativa actora), documentos no discutidos y que instrumentalizan la relación de los originarios comuneros con la Cooperativa actora, que legitima su posesión en virtud de un título de alquiler y cuya renta se calculaba en función de liquidación de los gastos de los bajos por las obras de su mantenimiento y de división.

a.1- Sobre la existencia de un título, la Juez 'a quo' en la Sentencia recurrida, fundamento de derecho tercero, explicó '... en cuanto al segundo de los motivos de oposición previsto, cierto es que los demandados en su contestación alegaron la existencia originariamente de un título de alquiler 'verbal', sin embargo, esto no ha resultado suficientemente probado. El presidente y Sebretario de la Coopertativa, sres. Ambrosio y Bruno , y el sr. Epifanio , miembro del Consejo rector, negaron la existencia del precitado contrato de alquiler de los bajos. Reconocieron eso sí, que desde que se vendieran los pisos se ha tolerado el uso por parte de algunos comuneros no socios cooperativistas de los locales sitos en los bajos del edificio, con base en las relaciones de buena vecindad. Los comuneros que depusieron como testigos en el acto del juicio no pudieron testimoniar de manera cierta y sin duda, sobre la existencia de un contrato de alquiler sobre los citados locales y las condiciones del contrato( duración, renta, alcance...). Los citados comuneros coincidieron en señalar que efectivamente desde los inicios se toleró el uso de dichos locales por parte de ellos, y allí depositaban enseres de su propiedad. Así mismo, abonaban gastos de luz,IBI... si bien, desde que se reactivara la cooperativa se había impedido por parte de la misma que se hicieran cargo de dichos gastos, en aras de recuperar la posesión de los locales...' .

a.2- Esta Sala comparte el razonamiento anteriormente transcrito, en base a que los documentos que se citan el recurso no permiten concluir en la existencia de un título para poseer. Así éste no puede desprenderse del documento cuatro, acta de la asamblea extraordinaria para el 21 de setiembre, pues aquel lo único que hace constar en la posesión por parte de los citada Comunidad Propietarios de los bajos y su discusión en cuanto al reparto entre ellos. Al igual el documento número 5 que lo unico que constata es el reparto del pago del importe de las obras realizadas. Ninguno de estos dos documentos privados, ni individual y conjuntamente examinados ( artículo 326 de la LEC ), aparte de constatar la ocupación de las fincas propiedad de la actora, acreditan que la existencia de una relación arrendaticia como se sostiene en el recurso y se sostuvo en primer instancia. En la misma idea, los documentos números 26 y 27 de la contestación, que dado su carácter privado y manuscrito, deben ser valoradas conforme artículo 326 de la LEC , son insuficientes para justificar la existencia de un contrato de alquiler, por más que se recoja el precio del alquiler mensual en uno de ellos en 416 y en otro en 704 pesetas. Ya que de haber existido ese arrendamiento lo normal es que los arrendatarios hubieran satisfecho la renta y de su pagos hubiesen recibido sendos recibos que como tal no se han aportado. Además del anterior debe recordarse en que estamos ante un contrato de arrendamiento no acreditado documentalmente, ante la negativa del actor debió serlo de manera testifical; sin embargo, ninguna de las partes, los actores porque han negado su existencia, y los demandados por qué no han podido acreditar los necesarios elementos para asumir la existencia de un contrato de arrendamiento. Sin perjuicio de entender que el pago de los gastos de mantenimiento de esos bajos es expresivo del hecho de la posesión y disfrute de aquellos, pero no de la existencia de una relación jurídica y contractual con los propietarios de los citados bajos, ni ese pago, por su naturaleza, se le puede conceptuar como renta.

b- La segunda causa de oposición se ha articulado en la no concurrencia de la más perfecta identidad entre las fincas originariamente inscritas, las registrales números NUM004 y NUM009 , respeto de las que se pretende el cese de la perturbación y los concretos nuevos locales poseídos de forma individualizada por cada demandado ( artículo 444.2.4 de la LEC ). Sosteniendo el recurrente que: la descripción registral de las fincas no es coincidente con la realidad física de dichos bajos o locales comerciales ya que no existen como un único local, puesto que la realidad física es que se han sido divididos en locales independientes, se han subdividido los originarios bajos, la parte actora es conocedora de esta realidad física, incuestionable la existencia de nuevos locales independientes y por tanto no existe una perfecta identidad de las fincas descritas, pues los bajos están divididos y son poseídos individualmente por cada uno de los demandados.

b.1- La Juez 'a quo' en el fundamento de derecho tercero, penúltimo párrafo, explicó '... por último, el hecho de que los comuneros por decisión propia procedieran a tabicar los bajos con el fin de conseguir así locales independientes que han venido siendo utilizados como trasteros, no obsta para considerar perfectamente identificados los bajos respecto de los cuales se pretende el cese en la perturbación..' .

b.2- La Sala considera que estos argumentos no están desvirtuados por la alegación contenida en el recurso, máximo teniendo en cuenta que la identidad que se refiere el artículo 250.1.7 de la LEC no desaparece porque la finca haya sido alterada en su configuración física, siempre que aquella no produzca una alteración en su identidad registral. Y está claro que las fincas registrales NUM004 y NUM009 son las que están poseídas por los demandados, requisito exigido en el precepto indicado.



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone al apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC .

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Molina Bosch en nombre y representación de don Pedro , de don Segismundo , de don Jose Daniel , de don Juan Ignacio , don Amadeo , doña Angustia , don Candido , don Efrain y doña Delfina , contra la Sentencia número 91/2016 de 1 de setiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Picassent, en el juicio verbal seguido con el número 549/ 2015 .



SEGUNDO.- Confirma la resolución recurrida.



TERCERO.- Imponer a la apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.