Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 363/2015 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL NÚM. 1 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 784/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 363/15
SENTENCIA Nº 363/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a 25 de abril de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario Nº 784/11 procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Málaga sobre impugnación de acuerdos
sociales, seguidos a instancia de D. Julio , representado en el recurso por la Procuradora Dª María Pía Torres
Chaneta y defendido por el Letrado D. Alfonso Fernández García, frente a META CUATRO S.L. representada
en el recurso por el Procurador D. Angel Ansorena Huidobro y defendida por el Letrado D. Pedro Vasserot
Antón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra
la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado Mercantil número 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2014 en el Juicio Ordinario nº 784/11 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Julio frente a META CUATRO S.L., y, en consecuencia, declaro nulo de pleno derecho el acuerdo social detallado en el suplico de la demanda, consistente en el cese de los miembros del consejo de administración, en el cambio de la fórmula del órgano de administración de consejo de administración a administrador único, nombrándose para ello, por tiempo indefinido a Rosendo , así como la inscripción de la sentencia en el registro mercantil, la cancelación de la inscripción del acuerdo nulo y de los asientos posteriores que resulten incompatibles con la sentencia.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar finalmente el 19 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO .- EL procedimiento del que trae causa el recurso que se resuelve se inicia mediante demanda formulada el 22 de Julio de 2011 por D. Julio frente a META CUATRO S.L. en cuyo petitum, al amparo de lo establecido en el artículo 206 LSC, solicita que se declare la nulidad del acuerdo social adoptado en Junta de la demandada celebrada el 11 de Mayo de 2011, consistente en el cese de los miembros del consejo de administración, en el cambio de la fórmula del órgano de administración de consejo de administración a administrador único, nombrándose para ello, por tiempo indefinido a Rosendo ; se solicita también la inscripción de la sentencia en el registro mercantil, la cancelación de la inscripción del acuerdo nulo y de los asientos posteriores que resulten incompatibles con la sentencia.

La nulidad del acuerdo impugnado -adoptado en Junta celebrada el 11 de Mayo de 2011- lo basa la demandante en dos motivos: 1º) Ese acuerdo es nulo de pleno derecho por adolecer de errores sustantivos y vicios de forma que los invalida totalmente, citándose algunos de éstos a modo meramente enunciativo (sic), entre otros que, para dicha Junta, el demandante no recibió comunicación alguna, habiendo conocido de su existencia porque el 16 de Mayo de 2011 la demandada le notificó vía notarial uno de los acuerdos adoptados (único objeto de impugnación) en dicha Junta relativo al cese del demandante como miembro del Consejo de Administración, en cuya certificación se hace constar que la junta había sido 'debidamente convocada mediante cartas con acuse de recibo, tal y como recogen los estatutos', lo que se reitera en la comparecencia ante el Notario, afirmándose además que se acreditará documentalmente donde les fuere exigido (f. 43), sin que esos acuses de recibo se hayan presentado.

2º) El acuerdo es nulo de pleno derecho por ser contrario a la Ley y anulable por ir contra los estatutos sociales, siendo lesivo para la demandada al crear una innecesaria situación de riesgo el cambio una administración colegiada a una personalista dejando la administración en manos de D. Rosendo que a lo largo de estos años ha acreditado una conducta desleal infringiendo la prohibición de competencia desleal, creando conflicto de intereses con la demandada y sus participadas.

Respecto del primer motivo en que fundamenta la actora su pretensión de nulidad , alega la demandada en su contestación a la demanda, que se trata de una apariencia creada por el demandante la de no estar citado a la Junta pues la convocatoria a ésta se realizada el 20 de Abril de 2011 y se remitió al domicilio del demandante por carta certificada con acuse de recibo nº CD...2245 , aportándose a estos efectos el documento nº 6 (f. 193) y documento nº 7 (f. 199) consistente en certificación del servicio de Correos de que la carta se envió el 25 de Abril de 2011, se intentó entregar a su destinatario el 27 de Abril, lo que no pudo ser por estar ausente, dejándosele aviso de llegada que fue recogido el 17 de Mayo de 2011, tras la celebración de la Junta y la notificación del acuerdo objeto de litis la víspera (16 mayo).

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando nulo de pleno derecho el acuerdo social detallado en el suplico de la demanda al acoger el primer motivo de nulidad en que se fundamenta la demanda referente a la válida constitución de la Junta, por considerar que los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de 11 de mayo de 2.011 son nulos de pleno derecho por no haberse convocado la Junta en legal forma, pues correspondiéndole a la demandada, por facilidad probatoria, la demostración de que la junta impugnada se convocó en legal forma y que existe acuse de recibo de correos de haber notificado la celebración de la junta, la documental acredita que mediante requerimiento notarial es convocado el actor a la reunión del consejo de administración de META CUATRO S.L., a celebrar el día 20 de abril de 2.011 (acuse de recibo de correos de fecha 11 de abril de 2.011), pero no ha quedado acreditado que la carta certificada convocándolo a la posterior Junta haya sido recibida por el actor, pues si bien consta enviada al destinatario, no existe ningún acuse de recibo de correos, más allá del intento de entrega, teniéndose constancia fehaciente de la entrega el 17 de mayo de 2.011, es decir, seis días después de la convocatoria. Con lo cual, se ha infringido el artículo 176 de la LSC referido a que entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, quince días en las sociedades de responsabilidad limitada, y ello conculca una norma de derecho necesario y determina que el acuerdo impugnado sea nulo de pleno derecho, por lo que huelga entrar a valorar y fundamentar las otras causas de anulabilidad alegadas por la actora.

Frente a los anteriores razonamientos, se alega en el recurso que la sentencia incurre en error en la interpretación de la Ley y los Estatutos al exigir, para la validez de la convocatoria, el acto efectivo de la recepción del acuse de recibo firmado por el destinatario pues de ser ello así, se deja al arbitrio del deseo de recepción por el socio de la carta certificada que se le remite, de forma que la demandada ha cumplido con lo establecido en los Estatutos mediante la remisión de la carta certificada, tal como resuelve la STS de 21 Mayo de 2004 .



SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, con la certificación de correos (doc. 7 de la demanda) ha quedado acreditado que el 25 de Abril de 2011 la demandada envió carta certificada con acuse de recibo al domicilio del demandante convocándolo a la Junta a celebrar el 11 de Mayo de 2011; esta carta se intentó entregar a su destinatario el 27 de Abril, lo que no pudo ser por estar ausente, dejándosele aviso de llegada que fue recogido el 17 de Mayo de 2011, tras la celebración de la Junta. Tiene reiterado esta Sala que, en estos casos, al remitente le basta con enviar la comunicación por un conducto, como en el presente caso, en el que quede constancia de su contenido y fecha, pues si bien la notificación tiene siempre una esencia recepticia, ya que constituye siempre un acto unilateral cuyo objeto es dar a conocer a una persona un hecho determinado, por lo que su validez se hace efectiva en el momento de ser recibida por el destinatario, sin embargo, desde un punto de vista estrictamente procesal, la notificación para desarrollar toda su eficacia no tiene por qué ser recepticia, de ahí que sea perfectamente admisible la remisión de la comunicación al domicilio indicado, con independencia de haber sido recibida personalmente por el destinatario, lo que ha sido definitivamente resuelto en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 155.4 regula la notificación cuando las partes no estuviesen representadas por procurador, de modo que las comunicaciones realizadas a los domicilios señalados surtirán plenos efectos, en cuanto se acredite su correcta remisión, aunque no conste su recepción por el destinatario. En este sentido, la STS 21-5-2004 citada por el recurrente afirma: '(...) no puede ser compartida la decisión de atribuir consecuencias favorables a la conducta observada por quien habiendo sido convocado en la forma prevista en los estatutos para la Junta a celebrar el 28 de febrero de 1991, voluntariamente se abstuvo de pasar a recoger el escrito que los administradores le habían enviado certificado, de que le dejara aviso el funcionario de Correos que no le halló en su domicilio en horas de reparto.

Ha de entenderse que la toma de conocimiento de un hecho no solo se produce cuando el mismo llega realmente a noticia del interesado, sino también cuando éste impide voluntariamente que tal cosa suceda, lo que resulta especialmente aplicable al caso que nos ocupa si tenemos en cuenta que el actor al acceder a la condición de socio de la mercantil demandada asumió los estatutos en que se establecía como medio válido de convocatoria a las Juntas el envío de la misma por correo certificado.' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, procede ser estimado el motivo recurrente analizado pues en este caso, si bien a la demandada correspondía acreditar la correcta citación del demandante, como resuelve la sentencia de instancia, desde el momento en que esa carta fue remitida al domicilio correcto, en plazo para ello, y se le dejó aviso al destinatario ausente para que la recogiera en la oficina de Correos, correspondía al demandante acreditar si fue un caso de fuerza mayor lo que le impidió atender ese aviso de correos dejado en su domicilio, no pudiéndole bastar al demandante simplemente eludir la recepción de la carta para determinar la invalidez de la Junta, como se ha pretendido en la demanda, máxime en el ambiente de litigiosidad entre las partes al tiempo de la ocurrencia de los hechos enjuiciados, siendo conocedor el demandante de la previa reunión del Consejo de Administración al que fue convocado mediante carta certificada con acuse de recibo y a la que no asistió, y en la que se decidió la convocatoria de la Junta, hecho por el que también procede desestimar el resto de vicios en la convocatoria que se citan en la demanda a modo meramente enunciativo.



TERCERO.- Estimado el recurso, respecto del segundo motivo recurrente, conforme al artículo 204.1 LSC (en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley núm. 31/2014, de 3 de diciembre , por ser la vigente al momento de interponerse la demanda), son impugnables los acuerdos sociales que: (i) sean contrarios a la ley, (ii) se opongan a los estatutos, (iii) o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

En la demanda formulada el 22 Julio de 2011, se fundamenta la impugnación del acuerdo en que el mismo es lesivo para la demandada al crear una innecesaria situación de riesgo el cambio de una administración colegiada a una personalista dejando la administración en manos de D. Rosendo que a lo largo de estos años ha acreditado una conducta desleal hacia la demandada, infringiendo la prohibición de competencia desleal, creando conflicto de intereses con la demandada y sus participadas, conductas que han sido objeto de la correspondiente demanda formulada el 31 de Mayo de 2011 (casi dos meses antes que la que inicia este procedimiento), por la que se sigue el Juicio Ordinario nº 549/11, en cuyo petitum se solicita, con base al artículo 230.2 LCS , el cese de D. Rosendo como Consejero Delegado de la misma demandada por incurrir en la prohibición de competencia desleal.

Con este planteamiento, la actora fundamenta la impugnación del acuerdo en la lesividad que supone para la mercantil el nombramiento de D. Rosendo , dado que éste ha llevado a cabo la conducta desleal que está siendo enjuiciada en el referido Juicio Ordinario nº 549/11, y la afirmación de que el acuerdo es lesivo para la demandada no se fundamenta en otra causa o conducta distinta a la anterior referida, lo que nos reconduce, para la resolución de esta litis, a lo resuelto en aquel procedimiento: Juicio Ordinario nº 549/11 A) Se inicia por demanda presentada el 31 de mayo de 2011 por D. Julio frente a D. Rosendo , y en el que ha sido parte también la entidad META CUATRO S.L., con base al artículo 230.2 LSC, en el que se se solicita, en primer lugar , la declaración de que D. Rosendo , en su calidad de consejero delegado, con carácter solidario de la sociedad META CUATRO S.L., ha incumplido gravemente: a) sus deberes de comunicación al consejo de administración o a los otros administradores la situación de conflicto directo que tenia con la sociedad META CUATRO S.l., causado por la constitución y actividad de la entidad JUYPALCA S.L., de la que ostenta el cargo de administrador único; b) la prohibición de competencia establecida en el artículo 230 LSC; c) ha incumplido con la obligación de informar en la memoria anual sobre su situación de conflicto; d) ha incumplido gravemente con la obligación de comunicar las participaciones directa o indirecta que tanto el cómo las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231 LSC tuvieran capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario genero de actividad al que constituya el objeto social, y comunicación igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se solicita que se declare, en segundo lugar, el cese indefinido de dicho Consejero Delegado de META CUATRO S.L. con base al artículo 230.2 LCS .

B) S e dicta por el Juzgado de lo Mercantil sentencia Nº106/2017de 6 de abril de 2017 que estima parcialmente la demanda , declarando en su parte dispositiva que D. Rosendo , en su calidad de consejero delegado con carácter solidario de la sociedad META CUATRO S.L. ha incurrido en el incumplimiento de las obligaciones en que se fundamenta la demanda hasta el 10 de mayo de 2011, no obstante, acuerda que no procede declarar el cese de D. Rosendo como Consejero Delegado, dado que a la fecha de interposición de la demanda ( 31 de mayo de 2011) no ostentaba dicha condición de consejero delegado de carácter solidario, sino la de administrador único de la misma, como consecuencia del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 11 de mayo de 2011. En esta sentencia se hace constar que la actora entiende que, dado el evidente conflicto de intereses, el propósito del demandado con este proceder no era otro que ir traspasando mediante su posición privilegiada de consejero delegado solidario, todo el negocio, fondo de comercio y clientela a la sociedad de la que es participe mayoritario y administrador único (JUYPALCA S.L), produciéndose una violación de la prohibición de competencia recogida en el artículo 230.1 LSC. La sentencia razona al respecto que la normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12 de junio de 2008 ,), afirmando que el daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso ( STS de 28 de junio de 1982 ), citando la doctrina jurisprudencial referente a que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses, siendo en la actualidad los artículos 227 siguientes LSC lo que regulan los deberes de lealtad de los administradores.



CUARTO.- Respecto a la impugnación de los acuerdos sociales porque lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, acción que se ejercita en la presente litis, la Jurisprudencia ha sido unánime en señalar ( STS de 4 de marzo de 2000 , con cita de otras sentencias anteriores): 'para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, SS. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998), sin que baste la mera alegación ( S. 5 julio 1986 , y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios. En el mismo sentido, la STS 29 de noviembre de 2002 recuerda como requisito imprescindible para la prosperabilidad de la demanda el requisito de lesión de los intereses de la sociedad, para que el beneficio de uno o varios accionistas o de terceros opere como causa de anulabilidad de los acuerdos impugnados, y la STS de 14 de febrero de 2018 , en relación al abuso de derecho como causa de impugnación de los acuerdos sociales, señala que existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo 'lesivo' del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma, lo que ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social.

En el caso de autos, se impugna el acuerdo de cese de los miembros del consejo de administración, con el cambio de la fórmula del órgano de administración de consejo de administración a administrador único, nombrándose para ello, por tiempo indefinido a Rosendo , lo que basa la actora en que es lesivo para la demandada al crear una innecesaria situación de riesgo el cambio de una administración colegiada a una personalista dejando la administración en manos de D. Rosendo que a lo largo de estos años ha acreditado una conducta desleal infringiendo la prohibición de competencia desleal, creando conflicto de intereses con la demandada y sus participadas.

Dado este planteamiento, para que prospere la acción de impugnación por lesión a la sociedad, conforma a la citada Jurisprudencia, correspondía acreditar a la actora: la existencia de una lesión a la sociedad, el beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio, y la acción la basa la actora exclusivamente en que D. Rosendo , -nombrado administrador único en el acuerdo impugnado 11 de Mayo de 2011-, a lo largo de los anteriores años, como consejero delegado, incurrió en incumplimiento de las obligaciones que impone el artículo 229 LSC en situaciones de conflicto de intereses e incurrió en la competencia que prohíbe el artículo 230 de la misma Ley, para lo que se remite a los hechos enjuiciados en el Juicio ordinario nº 549/11 .

Por eso, la acción resulta improsperable al no haberse probado, ni se ha intentado, la lesión social, pues la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 549/11 estima la demanda parcialmente en el sentido de considerar que el demandado, como consejero delegado hasta dicha fecha de 11 de Mayo de 2011, incurrió en las prohibiciones que se derivan de dichos preceptos pero en ningún caso ha sido objeto de planteamiento ni de resolución que esa conducta del actual administrador único D. Rosendo haya causado alguna lesión a la mercantil META CUATRO S.L., y en el procedimiento que nos encontramos, para que hubiera podido prosperar la acción de impugnación del acuerdo hubiera hecho falta acreditar, al menos, que las conductas llevadas a cabo por el anterior consejero delegado han lesionado el interés social y, como ya se ha indicado, no hay prueba alguna en el referido procedimiento anterior Juicio Ordinario nº 549/11, al que se remite la actora, ni tampoco en el presente pues ni tan siquiera en la demanda se hace alusión a las posibles lesiones a la sociedad de la conducta del demandado, de ahí que la demanda proceda ser desestimada toda vez que no cabe entender que las declaraciones de haber incurrido en conductas no admitidas en los citados preceptos conlleven implícitas la declaración judicial de que las mismas han lesionado a la mercantil, sino que la lesión deberá ser objeto de alegación y acreditación, lo que no ha tenido lugar en el procedimiento y que provoca que a priori no pueda considerarse lesivo para la sociedad el nombramiento de administrador único a D. Rosendo que, en todo caso, continuará sometido a los órganos del control de la mercantil.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Angel Ansorena Huidobro en nombre y representación de META CUATRO S.L., con revocación de la sentencia dictada el 4 de Septiembre de 2014 en el Juicio Ordinario nº 784/11, debemos absolver y absolvemos a la anterior parte recurrente de los pedimentos deducidos contra ella en la demanda formulada por D. Julio , al que se le impone las costas causadas en la primera instancia, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/