Sentencia CIVIL Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 96/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000096/2019
NIG: 3907542120170003632
Resolución: Sentencia 000363/2019
Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos - 250.1.7) 0000342/2017 - 00 JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de Santander
Apelante Cayetano Procurador: BELEN BAJO FUENTE
Apelado Soledad Procurador: MARÍA SOLEDAD MARTÍNEZ CASTANEDO
S E N T E N C I A Nº 000363/2019
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Doña Milagros Martínez Rionda.
En la Ciudad de Santander a veinte de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de Juicio Verbal número 342 de 2017, (Rollo de Sala número 96 de 2019), procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Santander, seguidos a instancia de Dª. Soledad contra
D. Cayetano .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Cayetano , representado por la Procuradora
Sra. Belén Bajo Fuente y asistido por la Letrada Sra. Pilar Lanza Puente; y parte apelada, Dª. Soledad ,
representada por la Procuradora Sra. María Soledad Martínez Castanedo y asistida por el Letrado Sr. Miguel
Ángel Gutiérrez Liébana Liébana.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Milagros Martínez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 29 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimando totalmente la demanda ejercitada por la procuradora señora Martínez en representación de Dª Soledad contra, D. Cayetano condeno al demandado a lo siguiente: 1.- cesar de inmediato en todo acto de posesión de la mitad indivisa de las fincas expresadas en el hecho primero de la demanda.

2.- a no perturbar por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta la actora lo que incluye permitir a la actora al acceso y uso de las fincas - vivienda trastero y garaje-, apercibiéndole de dar posesión a la actora sobre dichas mitades indivisas si no permite el acceso y uso de las fincas de inmediato.

3.- a abonar a la actora la cantidad de 3000 € como indemnización por el uso exclusivo y excluyente que viene manteniendo desde abril de 2016 inclusive hastael mes de interposición de la demanda, más otros 250 € mensuales por cada mes o fracción que transcurran desde el mes de interposición de la demanda hasta que cumpla lo expresado en los apartados uno y dos anteriores.

4.- al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida acoge la demanda instada por la cotitular del derecho de propiedad inscrito sobre la vivienda que constituye la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 5 de Santander, sita en la CALLE000 NUM001 ; Esta demanda se dirige a obtener la efectividad de este derecho inscrito frente al codemandado, cotitular de la misma vivienda, de acuerdo con lo prevenido en el art. 41 de la LH y en el art. 250 7º de la LEC .

El demandado apelante reproduce en esta segunda instancia alegaciones subsumibles en el art. 444 3º de la LEC , argumentando que la finca se encuentra inscrita también a su nombre y, en consecuencia, la posesión que ejerce es la facultad que resulta su cotitularidad dominical, regulada en el art. 394 del CC .

Son hechos documentalmente acreditados los siguientes: 1º) Los litigantes son cotitulares por iguales mitades de la finca litigiosa que constituyó su domicilio familiar.

2º) El demandado ha venido ocupando en exclusiva este inmueble desde que se produjese su separación de la demandante. En la sentencia de divorcio de fecha 30 de marzo del 2.015 no se hizo atribución del uso de la que fuese vivienda familiar.

3º) La actora requirió al demandado, mediante burofax de fecha 30 de junio del 2.015, a fin de que le hiciera entrega de las nuevas llaves del inmueble, sin que conste que el demandado haya atendido a tal requerimiento hasta el 28 de mayo del 2.018, con posterioridad a la interposición de la demanda de fecha 23 de marzo del 2.017 que da inicio a este procedimiento.



SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.008 declara que el art. 394 del Código Civil dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, se ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ( STS de 28 de noviembre de 2007 ), pero se ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 y 7 de mayo de 2007 ).

Por otro lado, dice también el T.S., que el consentimiento gracioso (en cuanto no retribuido) para el uso de algo que en parte es propio y en parte ajeno es esencialmente revocable pues, en la parte ajena, el que la usa es un precarista. Por eso, quien ha concedido el uso, puede retirar la autorización en cualquier momento.

Así pues, cuando la demandante revocó expresamente, mediante sus requerimientos (aportados documentalmente junto con la demanda) su autorización- que habría de reputarse hasta entonces implícita- no podía ya ignorar el demandado que su posesión excluyente era ilegitima, máxime cuando llegó a formalizarse ulterior querella penal.

Aquel requerimiento constituyó al demandado en poseedor de mala fe respecto a la cuota de la demandante, y desde entonces, y por tal razón, debe también, conforme a la citada doctrina del TS, los frutos civiles que 'el poseedor legítimo hubiera podido percibir'.

La protección que se otorga adecuadamente en la sentencia de instancia dimana del hecho de que la posesión del demandado comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente de la necesaria cobertura registral respecto a la cuota de condominio que no le pertenece y, desde tal perspectiva, este uso ilegítimo y excluyente lesiona el ejercicio de la facultad de uso inherente al derecho de copropiedad inscrito registralmente a favor de la demandante.

Por último, y de acuerdo con las antecedentes consideraciones, se ha de confirmar la procedencia de una compensación económica que corresponde a la ocupación indebida durante un período posterior a la condena impuesta en sentencia de división de cosa común de fecha nueve de diciembre del dos mil dieciséis , por establecerse su devengo a partir del mes de abril del dos mil dieciséis.

No existe constancia de que la compensación reclamada en demanda haya sido satisfecha en su integridad en momento anterior a su reclamación juridicial, por lo que también en este punto procede confirmar la resolución recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 411 de la LEC .



TERCERO.- Se han de imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Cayetano , contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre del 2.018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santander , la que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-