Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2020/0030192
Recurso de Apelación 583/2021
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 257/2020
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR:D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO:D. Teofilo y Dña. Asunción
PROCURADOR:Dña. MARIA LUISA GARCIA MANZANO
SENTENCIA Nº 363/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ ILMOS./AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijóo, y de otra, como apelados-demandantes D. Teofilo y Dª Asunción, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Manzano, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, en fecha 26/04/2021, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: ESTIMAR íntegramentela demanda formulada por D. Teofilo y Dª Asunción contra BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), y, en consecuencia:
1.- DECLAROla nulidad de la suscripción de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., efectuada el 20 de junio de 2016 de 28.340 acciones por valor de 35.425 €.
2.- CONDENOa la recíproca restitución de prestaciones con sus intereses legales. En consecuencia, la demandada deberá reintegrar a la actora la cantidad de 35.425 €,más los intereses legales desde el 20 de junio de 2016.Coetáneamente la parte actora deberá reintegrar a la demandada las acciones adquiridas o cualquier otro título que en su sustitución le haya sido entregado, más los dividendos brutos en su caso obtenidos hasta la presente sentencia y los intereses legales de éstos últimos desde la fecha de su cobro por la parte actora hasta la fecha de sentencia.
La cantidad que resulte de todas estas operaciones, a determinar en ejecución de sentencia, generará, el interés legal incrementado en 2 puntos a partir de sentencia.
Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.
SEGUNDO.-Por la referida parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y, mediando oposición de la parte apelada, sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de octubre de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en lo que no se contradigan por los de la presente resolución.
PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente a la misma por la representación de D. Teofilo y Dª Asunción por la que se venía a ejercitar acción, con carácter principal, acción de anulabilidad por error en el consentimiento y, subsidiariamente, acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes legales y contractuales de información en atención a la información del folleto no acorde con la realidad, con sustento en el artículo 38 del TRLMV, en relación con la adquisición en la ampliación de capital de BANCO PO9PULAR ESPAÑOL, S.A., con fecha de 20 de junio de 2016, de 28.340 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a un precio total de 35.425 euros.
En la sentencia que ahora es objeto de recurso, tras rechazar la pretendida concurrencia de prejudicialidad penal planteada por la demandada, así como la prejudicialidad civil en relación con el planteamiento por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de la Coruña de cuestión prejudicial ante el TJUE, se fundamentaba la decisión adoptada desestimando la falta de legitimación pasiva invocada con sustento en la Ley 11/2015 y considerando la concurrencia error excusable en la suscripción de las acciones, que vició el consentimiento de los actores y debe conllevar la nulidad del negocio jurídico impugnado, con sus efectos jurídicos, en atención a la valoración de los hechos notorios y de general conocimiento sobre las inexactitudes de la información proporcionada a los inversores a través dl folleto de la ampliación de capital.
Frente al referido pronunciamiento se viene a fundar el recurso de apelación deducido por la representación de la entidad demandada invocando como motivos de impugnación:
1º) Cuestión incidental: suspensión del presente procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial civil planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña al TJUE.
2º) Error en la valoración de la prueba. Infracción de jurisprudencia. No aportación de informe pericial junto a la demanda. Falta de prueba técnica que acredite incorrecciones en las cuentas publicadas por Banco Popular al momento de emitir la ampliación de capital de 26 de mayo de 2.016. Infracción de normativa legal imperativa ( art.217 LEC) relativo a las reglas de distribución de la carga probatoria. Le corresponde a la actora la carga de probar los hechos constitutivos que aduce en su demandada.
3º) Infracción de normativa imperativa. Aplicación preferente de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
4º) Error en la valoración de la prueba y omisión incongruente. Adquisición de acciones de Banco Popular, S.A.: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2.016.
5º) Error en la valoración de la prueba. Banco Popular fue solvente en todo momento.
Por la parte apelada se formuló oposición al recurso formulado de contrario en los términos que constan en el correspondiente escrito.
SEGUNDO.-Planteado en tales términos el enjuiciamiento en esta alzada y comenzando por la pretendida suspensión del procedimiento en función del planteamiento por otro tribunal de cuestión prejudicial ante el TJUE, entiende este tribunal que tal pretensión no puede tener favorable acogida cuando debe partirse de que ni siquiera se acredita la propia admisión de esa cuestión prejudicial.
Debe destacarse además, al respecto, que el planteamiento de una cuestión prejudicial en un proceso diferente no puede considerarse por sí sola determinante de la suspensión de actuaciones, no siendo éste un supuesto susceptible de integrarse en la causa de suspensión prevista por el art. 43 de la LEC. La regulación de la cuestión prejudicial ante el TJUE se contiene con carácter especial en los arts. 19,3, b) del Tratado de la Unión Europea (TUE), y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Solo es imperativo su planteamiento para los órganos de última instancia en las jurisdicciones nacionales, siendo facultativo para otros órganos, si estos considerasen necesario un pronunciamiento previo a la decisión definitiva de un asunto en el que fuera de aplicación una norma de Derecho Europeo cuya interpretación o validez se considerasen cuestionables y sea relevante para la resolución del litigio. Es en este sentido en el que se trata de una 'cuestión prejudicial': porque se solicita del TJUE una decisión interpretando o determinando la validez de normas de Derecho de la Unión, previamente a la resolución de un litigio concreto en el que dichas normas deben aplicarse, y no a normas jurídicas nacionales o a cuestiones de hecho surgidas en el proceso principal y, planteada por el órgano jurisdiccional una cuestión de esta clase, queda en suspenso el proceso en el que ha surgido la duda sobre la interpretación o validez del Derecho de la Unión, pero ninguna previsión legal permite extender esta suspensión a otros procedimientos que pudieran considerarse análogos, por lo que el procedimiento para obtener un pronunciamiento del TJUE interpretando el Derecho de la Unión y su validez en un supuesto concreto no puede constituirse en un proceso civil autónomo susceptible de causar prejudicialidad en el sentido previsto por el art. 43 de la LEC.
Dicho precepto contempla el supuesto clásico de prejudicialidad en el proceso cuando establece que ' cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'de donde resulta que únicamente puede concurrir prejudicialidad civil en atención a una cuestión que a su vez constituya parte integrante del objeto principal de otro proceso civil que no pudiera ser acumulado a aquel en el que el pronunciamiento previo fuera a causar sus efectos, pero no por una cuestión incidental que se refiere no al objeto principal del proceso anterior, sino a la interpretación del derecho aplicable al supuesto integrante precisamente del objeto de aquel proceso, respondiendo únicamente la asimilación de la denominada cuestión prejudicial de Derecho Europeo a la cuestión prejudicial civil, contemplada por el art. 43 de la LEC, a una confusión terminológica y conceptual, y por lo tanto debe concluirse que la mera invocación de la existencia de una cuestión prejudicial planteada en otro proceso civil y por otro órgano jurisdiccional no integra el supuesto de hecho contemplado por el art. 43 de la LEC como causa de suspensión, y en rigor, por ningún otro precepto que autorice la paralización de un proceso seguido entre partes distintas.
Por lo que, únicamente, en el caso de que en este proceso se llegase a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE podría suspenderse su tramitación a expensas del resultado de dicha cuestión, y ello con fundamento en el art. 267 TFUE, nunca en el art. 43 de la LEC, a lo que debe añadirse que la eventual existencia de prejudicialidad solo puede predicarse de un proceso cuyo objeto guarde alguna relación de conexidad (ni siquiera de identidad) con el proceso cuyo resultado pudiera condicionar. Tal conexidad puede referirse a las partes (en el presente caso, la parte demandada es la misma en el Rollo de apelación invocado por la demandada y en este proceso) pero no se acredita que exista ninguna otra identidad o conexidad entre ambos procesos, ya que no se aporta ni el suplico de la demanda o del recurso de apelación a que se refiere la Audiencia Provincial de A Coruña, ni el sentido del fallo de la sentencia apelada, ni el supuesto de hecho u objeto en sentido estricto contemplado en dicho proceso.
Además, sobre la improcedencia de la suspensión del procedimiento, si bien resulta incuestionable que el TJUE es el órgano superior en la interpretación del Derecho Comunitario y, por tanto, ha de estarse a las resoluciones de dicho Tribunal sobre interpretación de las Directivas y Reglamentos Comunitarios ( artículo 4 bis no habiendo pronunciamiento particular del TJUE sobre las cuestiones suscitadas al amparo del nuevo Reglamento de 15 de junio de 2014 y habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo con arreglo a la legislación sectorial precedente en relación con dichas cuestiones en las conocidas SSTS 91/2016 y 92/2016, ambas de 3 de febrero, el criterio de nuestro máximo Tribunal sobre la normativa comunitaria merece preminencia sobre el de los distintos órganos jurisdicciones de instancia. Y suspender la tramitación del recurso por el planteamiento de una cuestión prejudicial por un órgano judicial inferior supone asumir el criterio del órgano que ha planteado la cuestión, o las dudas que pudiera albergar el mismo, frente al del Tribunal Supremo que se contiene en las sentencias citadas y que se expresa considerando: 'En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista- demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.
Además, y para finalizar el rechazo de la pretendida suspensión, debe indicarse que no parece razonable establecer como criterio general la suspensión indiscriminada de los procedimientos en los que susciten cuestiones que tengan relación con las cuestiones prejudiciales que pudieran plantear los distintos órganos judiciales de España, pues ello supondría dejar al criterio de otros órganos jurisdiccionales, sin funciones complementarias en la interpretación del ordenamiento jurídico, el devenir de los procedimientos y, además, un riesgo de suspensión selectiva de procedimientos.
TERCERO.-Tampoco puede obtener favorable acogida la pretendida infracción de normativa imperativa en relación con la aplicación preferente de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en tanto se considera que los arts. 37 y 39 de la Ley 11/2015, no resultan aplicables a casos como el de la litis al estar previstos para supuestos normales de adquisición de acciones y no para adquisiciones viciadas por el error. En los supuestos de adquisición ordinaria y conforme a dichos preceptos, la amortización de acciones no da derecho a indemnización. Pero dichos preceptos no excluyen la aplicación del régimen de vicios del consentimiento y de responsabilidad por daños y perjuicios del Código Civil si la adquisición fue viciada por el error o con infracción de deberes legales de información por parte de la entidad emisora, en tanto que en el presente caso los actores no ejercitan su acción basada en el instrumento de resolución de Banco Popular, S.A. y amortización de sus acciones, sino que reclama en base al error en el consentimiento por las inexactitudes del folleto informativo emitido con ocasión de la ampliación del capital social efectuada en 2016, hecho diferente al posterior proceso de resolución de la dicha entidad bancaria .La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en los demandantes un vicio en su consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causados.
Es más, El TJUE en Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Inmofinanz AG ) ha considerado que 'la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas- como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones. (...) Los accionistas que han resultado perjudicados como consecuencia de un incumplimiento de la sociedad cometido antes de la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas no se hallan en una situación idéntica a la de los accionistas de la misma sociedad cuya situación jurídica no se ha visto afectada por dicho incumplimiento'.
En este sentido es de indicar además lo ya manifestado al respecto en la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2020 (Recurso nº 389/2020) que, reiterando lo manifestado en otra precedente de 3 de noviembre de 2020 exponía que '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero.
Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos:
Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley).
Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:
No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'
Todo ello en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por ls secc. 8ª de la misma en su sentencia de 11 de junio de 2020 en cuya virtud:
'....c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.
El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014 , impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 , ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que '28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Alfredo, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo , y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019 , en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.
CUARTO.-E igual suerte desestimatoria han de correr el resto de las alegaciones contenidas en el recurso en relación con la estimación de la acción de nulidad de la adquisición de acciones por ampliación de capital en 2016.
Tales cuestiones han sido ya objeto de numerosas resoluciones por esta misma Audiencia Provincial y en concreto de esta sección por ejemplo en nuestra sentencia de 11 de febrero de 2020 en la que ya expresábamos '...En esta línea y en aras a clarificar los hechos procede dejar constancia a modo de antecedentes que no es cuestión controvertida que la entidad bancaria en cuanto a la ampliación de capital del año 2016 suministró:
1.- El documento de información precontractual relativo a las acciones, compuesto de dos páginas y debidamente firmado por el cliente en el que se alertaba del riesgo de la inversión (6/6) y en el que se dedicó un apartado específico a los 'riesgos inherentes' al producto y en particular de que las acciones están sujetas a 'riesgo de mercado'. ..
2.- El documento de información precontractual relativo a los derechos de suscripción preferente. ...
3.- El resumen de la nota sobre las acciones que forma parte del folleto informativo, estableciéndose en dicho documento una advertencia según la que 'El Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de os modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia los siguientes: a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. En la sección dedicada expresamente a los riesgos del emisor y en la nota sobre las acciones dándose cuenta y explicándose, entre otros, los riesgos asociados a las cláusulas suelo, el riesgo de liquidez, el riesgo de crédito, el riesgo inmobiliario y el riesgo de volatilidad de la acción. ...
4.- La orden de compra de derecho y suscripción de títulos.....
Son hechos notorios expuestos los siguientes:
1.- Con fecha 26 de mayo de 2016, en concreto, Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social de la entidad mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad, y de cuyo contenido no resulta que la misma estuviera en quiebra, sino que su finalidad era compensar las posibles pérdidas de 2016, siendo capaces a partir de 2017 de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectos para los accionistas, indicándose textualmente que la finalidad del aumento era 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos... con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista... y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos... tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendos en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.' En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017' seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno de una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
2.- En la Nota sobre las acciones y Resumen detallada por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de os modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia los siguientes: a) entrada en vigor dela Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ternos de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo'.
3.- En la ampliación de capital, Banco Popular utilizó su red de sucursales para atraer inversores a esta ampliación, llegando incluso a conceder créditos a sus clientes minoristas para ello.
4.- Las cuentas habían sido auditadas por PricewaterhouseCoopers (PWC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMW que emitió una opinión favorable sin salvedades.
5.- El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV. Las cuentas anuales individuales y consolidadas correspondientes a los ejercicios 2015, 2014 y 2013 se aportaron y registraron ante la CNMV y se incorporaron al documento registro del emisor. Se dio cuenta también de los estados financieros aprobados al 31 de marzo de 2016.
6.- Después del cierre de la ampliación, el Banco presentó los resultados correspondientes al segundo trimestre del ejercicio. Entre otras cuestiones, se dio cuenta de las siguientes circunstancias, que evidenciaban las dificultades por las que atravesaba la entidad: i) el negocio inmobiliario y asociado generó unas pérdidas acumuladas de 483 millones de euros; ii) los activos improductivos disponían de una cobertura únicamente del 37%; iii) caída del resultado respecto al segundo trimestre del ejercicio anterior; y iV) aumento de provisiones extraordinarias, siendo el beneficio reportado igual a cero.
7.- El 28 de octubre de 2016 se presentaron los resultados del tercer trimestre: el negocio inmobiliario y asociado generó unas pérdidas acumuladas de 723 millones; se destina la totalidad del beneficio del segundo y tercer trimestre a provisiones extraordinarias; la cifra de activos improductivos descendió respecto al segundo trimestre, pero se mantenía en una cifra muy elevad (20.983 millones), con una cobertura de sólo el 36,6%. Ya se concreta que el proceso de reestructuración de la plantilla del Banco podría afectar a 2.592 profesionales y finalmente la cifra se cerró en 2.637 empleados.
8.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas, de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CETI fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CETI fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CETI fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%. El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones &€ de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital. Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica seria la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'
9.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3 del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciara en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoria: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, 11,375%.'
10.- Con fecha 5 de mayo de 2017 es emitida nota de prensa por el Banco Popular, según la cual en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros y que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'
11.- El 11 de mayo de 2017, se comunicó por el Banco Popular como hecho relevante que 'desmentía categóricamente que: Haya encargado la venta urgente del Banco. Exista un riesgo de quiebra del Banco. El presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.'
12.- Con fecha 15 de mayo de 2017, se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
13.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.
14.- El 7 de junio de 2017, la Comisión Rectora del FROP dictó resolución en relación al Banco Popular en la que literalmente decía que 'El 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el articulo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano... la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.° 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público...', y que con el objeto de implementar los instrumentos de resolución y medidas de resolución adoptados por la Junta Única de Resolución sobre la entidad Banco Popular S.A. debía 'reducir su capital social a cero euros' y se acordaba 'la transmisión de la totalidad de las acciones del capital de Banco Popular... recibiendo por las mismas en contraprestación por las mismas un (1) euro.'
15.- El 28 de mayo de 2018 la CNMV emite informe en el que se dice que la reexpresión realizada per Banco Popular respecto a la información financiera del ejercicio de 2016 hubiese supuesto la minoración en 126 millones del resultado del ejercicio de su patrimonio neto en 387 millones de euros; que la actuación de Banco Popular fue de gravedad, relevancia e impacto al haber suministrado información claramente errónea, que existía intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección en incurrir en errores; que la información financiera del Banco en 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad...'
Y proseguía la citada sentencia de esta Sala:
'... Sentados los anteriores hechos, habiéndose ya pronunciado esta misma Sección en un supuesto prácticamente idéntico sobre la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento derivada de la adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital que realizó Banco Popular en SAP 387/2019, 25 de octubre, procede aplicar al presente caso los argumentos esgrimidos en dicha resolución, en la que tras indicarse que:
''Como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de febrero de 2016 , relativa a la oferta pública de suscripción de acciones de la mercantil BANKIA, que igualmente y al parecer como va a ocurrir con este caso, ha generado una abundante litigiosidad por los posibles errores que se hubieran podido producir en la información que acompañaba el folleto, en dicha sentencia se dice que:
'La recurrente distorsiona el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial, puesto que esta no afirma que sea notorio que la situación financiera de Bankia no se correspondiera con la real cuando salió a bolsa y que el folleto de la oferta pública de suscripción adoleciera de falta de veracidad en su contenido. Lo que afirma la Audiencia es que 'resulta prueba bastante acreditativa' de tal extremo.
2.- Por otra parte, el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:
'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LECque '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'
'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba'.
3.- Por otra parte, la impugnación que Bankia formula en su recurso respecto de la valoración que la sentencia recurrida hace de la prueba, en concreto del informe de los técnicos del Banco de España, no solo es una cuestión ajena a la infracción legal denunciada, relativa a la aplicación de la institución de los 'hechos notorios' en el proceso civil, sino que confirma que la conclusión de la sentencia recurrida sobre la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública no se alcanza por considerarla 'notoria', sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas.''.
Se dice:
''En los presentes autos ocurre algo absolutamente similar, en donde la sentencia de instancia llega a sus conclusiones de una serie de hechos, o de una secuencia de hechos y de informaciones que por otra parte tienen efectivamente la consideración de notorias, en la medida en que son conocidos por un abundante sector la opinión pública, al haber recibido un amplio tratamiento los medios de comunicación, y en otro sentido se trata en algunos casos de informaciones proporcionadas precisamente por los órganos de control del mercado, así varias de las comunicaciones publicadas por la CNMV, y de dichos hechos que por otra parte son ciertos, y al menos la propia recurrente no los ha cuestionado, llega a unas conclusiones razonadas y razonables acerca de la situación contable en la que se encontraba el BANCO POPULAR, al momento de realizar la operación de ampliación de capital y respecto de la información que suministraba.
(...) la cuestión esencial es si realmente la información que se suministró a través del folleto informativo, era una información veraz, es decir, se informaba de manera real sobre la situación económica y contable de la mercantil BANCO POPULAR o bien presentaba importantes distorsiones que hacían que los demandantes, que no tiene la condición del inversores profesionales, al contratar y/o al decidir contratar las acciones dicha entidad lo hicieron en la existencia de un vicio del consentimiento al creer, erróneamente, que la situación contable financiera de la entidad de crédito era una situación boyante.
En el folleto y como información fundamental se habrá de incluir:
1º.- Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes incluidos los activos, pasivos y la situación.
2º.- Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.
3º.- Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.
4º.- Información sobre la admisión a cotización.
5º.- Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.
Sobre la información que debe acompañar al folleto, la SAP de Asturias de fecha 2 de abril de 2019 establece: 'El examen de la nota o folleto informativo con el que se comercializan las nuevas acciones adolece de la sencillez y claridad que prevé el precepto legal, empleando conceptos técnicos de difícil comprensión para un ciudadano medio y lo que es más relevante a efectos de la resolución del litigio no facilitaba una información que permitiera al cliente, minorista, llegar a saber la verdadera situación económica de la entidad bancaria ni su posible y probable evolución futura.
En la nota y folleto informativo se recogían datos tales como que la cifra total del patrimonio neto de la entidad en miles de euros era 12.423.184, en el primer trimestre del año 2.016. Se cifraban los fondos propios en miles de euros en 12.754,809 euros, en el primer trimestre del año 2.016 y referido a ese mismo periodo, primer trimestre del año 2.016, el resultado consolidado que declaraban era el de 93.611.000 de euros En el año 2.014 se habían declarado unos resultados consolidados de 329.901.000 de euros y en el año 2.015 habían bajado a 105.934.000 de euros. Los resultados declarados en el primer trimestre del año 2.016 hacían prever que ese año se volviera a resultados similares a los del año 2.014.
Como advertencia importante se recogían 'incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura'. Entre esos factores reseñaba:
a) Entrada en vigor de la Circular 4/2.016, el 1 de octubre de ese año.
b) Crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses.
c) Preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero.
d) Inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales.
e) Incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el grupo en concreto en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
A continuación se hacía referencia a que esos factores de riesgo aconsejaban aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias que pudieran dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. También se decía que de producirse esa situación ocasionaría previsiblemente, pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2.016 que 'quedarían íntegramente cubiertas a efectos de solvencia por el Aumento de Capital'. Contenía unos cuadros comparativos del negocio en los años 2.013/2.014/2.015/2.016.
Ahora bien, lo que en ningún momento se llega a informar a los nuevos suscriptores es acerca de los problemas de solvencia que venía afrontando la entidad bancaria desde el año 2.007, con motivo de la crisis económica, al ser el ámbito donde despliega su actividad empresarial principal, las PYMES y autónomos, sector económico que se ha visto seriamente afectado por dicha crisis.
Tampoco se hace especial referencia a la ampliación de capital realizada en el año 2.012, por importe de 2.500 millones de euros, que sin embargo acabó resultando insuficiente, pues el volumen de pérdidas que declaraba ese año, antes de impuestos era de 2.939 millones de euros.
Tampoco se hacía referencia a las cuentas anuales y memorias explicativas. Se omitía que en fecha 13 de abril de 2.015, la Junta General de Accionistas aprobó realizar cuatro ampliaciones de capital social mediante la emisión de acciones sin prima, con cargo a reservas voluntarias destinadas a retribuir al accionista.
Hemos de recordar que hablamos de un folleto, nota informativa, dirigido al inversor minorista, de quien no cabe presumir conocimientos financieros y a quien ha de facilitársele información sencilla, clara y asequible de la situación real del banco, de las previsiones futuras de su evolución, que obedezcan a la realidad, Y así dato relevante en esa información es dejarle claro que el banco no está repartiendo dividendos a los accionista y que sólo hay una posibilidad de proceder a ese reparto de dividendos en el año 2.017 dependiendo de su evolución futura.
Se le está presentando al banco como una entidad financiera solvente, en el primer semestre del año 2.016 tenía un resultado consolidado superior a los 93 millones de euros. Cierto que se le advierte de que los valores contables pueden verse afectados por la aplicación de la circular 4/2.016, que se tenía que aplicar el 1 de octubre, pero no se le facilita información alguna acerca de cómo iba a incidir esa circular en la provisión de fondos. De hecho se pretende que la aplicación de esa circular, junto con otros factores fueron los que provocaron que el banco pasara de esos 93 millones de beneficios que declaraba en el primer trimestre de 2.016 a unos pérdidas a diciembre de 2.016 de 3.485 millones de euros, cuantía muy alejada de las previsiones favorables que cabía esperar por el resultado de las cuentas consolidadas declarada en el primer trimestre, e incluso de los 2.000 millones de pérdidas que se apuntaban y que iban a quedar cubiertos con la ampliación del capital.
Pérdidas que se vieron acentuadas cuando en el primer trimestre del año 2.017 se revisan las cuentas y se procede a su reexpresión. Y es que todo apunta a que la entidad bancaria venía arrastrando dificultades de solvencia desde años atrás, de manera que la ampliación de capital llevada a cabo en el año 2.012 pudo quedar insuficiente según declaró el Presidente del Banco de España en su comparecencia ante la Comisión de investigación de las Cortes.
A ello hemos de añadir que, según declara el perito de la demandante, y no se ve debidamente desvirtuado por el de la demandada, en la Nota con arreglo a la cual se comercializan las acciones se facilitan unos índices, ratios de operatividad del banco, con arreglo a los cuales hacerse una idea de la evolución futura favorable para el banco, de manera que se generaba en el inversor una previsiones razonables de rentabilidad, sin embargo, esas ratio no obedecían a la realidad.
Se recogía un ROTE, es decir, beneficio neto total después de impuestos/capital tangible que en el año 2.014 había sido de 2'64%, en el 2.015 había descendido al 1'20% y en marzo de 2.016 se decía era el 4'15%, si bien no se daba ninguna explicación acerca de tan importante incremento para cuya obtención se ocultaba la incidencia en el resultado del sector inmobiliario y las consecuencias negativas que implicaba en la rentabilidad de la empresa, agravadas por su incremento en los últimos años, de manera que de suponer el 25'41% del negocio en el año 2.012 había pasado en el año 2.015 a ser el 47'19%. Simultáneamente al incremento de peso del sector inmobiliario había disminuido la importancia de la Banca Comercial que de suponer el 59'959% en el año 2.012 pasó a ser el 30'79% en el 2.015, con lo que la exposición del banco a mayores riesgos se incrementa.
Según el perito de la demandante, otra ratio tergiversada por referirlo sólo al negocio principal es el ROA, esto es Beneficio neto antes de impuestos partido por activos totales medios, que en diciembre de 2.014 se decía era el 0'21%, en diciembre de 2.015 baja al 0'07% y en marzo de 2.016 se incrementa al 0'24 %.
Dato más asequible para un inversor minorista puede ser la ratio de eficiencia operativa, esto es la inversión o gasto que debe realizar una empresa para obtener un beneficio. En el folleto informativo se decía era de 38'90%, en tanto que en diciembre de 2.015 era el 46'74%. Lo cierto es que a 31 de diciembre de 2.016 fue del 66'79%, es decir del total invertido para obtener un determinado rendimiento se recuperaba un tercio.
Datos contables que inducían más a error si tenemos en cuenta que se comparaban con otras entidades bancarias sin identificar y resultaba que el Banco Popular era el más solvente y mejor posicionado.
Imprecisiones, en la nota, que no cabe entender queden justificadas por el hecho de que las cuentas hubieran sido auditadas por una empresa externa, pues ello no quiere decir que no quepa una posterior revisión y que como resultado de ello y de la aplicación de las necesarias correcciones pueda llegarse a conclusiones diferentes, como así ha sido. De la misma manera la intervención de la CNMV aprobando el folleto de emisión no supone una santificación de la información facilitada, máxime cuando hay pruebas en autos que lo desvirtúa.'
En fin, como afirma la sentencia de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 , ponente Dª Marta Elena Fernández de Frutos) señala:
'El 28 de mayo de 2018 la CNMV emite informe en el que se dice que la reexpresión realizada por Banco Popular respecto a la información financiera del ejercicio de 2016 hubiese supuesto la minoración en 126 millones del resultado del ejercicio y de su patrimonio neto en 387 millones de euros; que la actuación de Banco Popular fue de gravedad, relevancia e impacto al haber suministrado información claramente errónea; que existió intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección en incurrir en errores; que la información financiera del Banco en 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad.
De lo expuesto, resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.
La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible respecto a que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien se alude a una retirada de depósitos que afecto a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.
El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.
La parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.'.
En última instancia conviene salir al paso de algunas de las afirmaciones, o de los alegatos que se contienen en el escrito de interposición de recurso. En efecto en buena parte del mismo aparte de dar por buenos sus propias estimaciones periciales, lo que ciertamente es inadmisible, es que en diversos pasajes de su escrito se viene incidir una y otra vez en que en definitiva los estados contables del folleto que acompañó la ampliación de capital, y en general todos los datos contables que obraban no solamente en el folleto, sino también en la contabilidad del banco, habían sido refrendados por decirlo alguna manera tanto por el Banco de España como por la CNMV, afirmando, además, que estos organismos habían tenido ocasión de conocer realmente las cuentas de la entidad, por lo que si los mismos no habían puesto ninguna pega a su formulación, ni habían establecido objeciones a la ampliación de capital, ello era significado de que la situación contable y financiera que ofrecía el folleto de emisión era real y ajustada.
Desde luego tales argumentos no pueden prosperar ni ser atendidos. En efecto en primer lugar conviene destacar que no estamos en este proceso enjuiciando la actuación de los organismos reguladores, sino que lo que estamos enjuiciando es pura y simplemente si la información que acompañaba el folleto de oferta de ampliación de capital, y que sirvió generalmente de base para que los inversores minoristas pudieran conformar su voluntad de acudir a dicha ampliación, eran correctas y estaban ajustadas a la realidad, de tal manera que las cuentas que se presentaban reflejaban de una manera fiel el patrimonio contable y financiero de la mercantil, y desde este punto de vista lo cierto y verdad es que la información ofrecida distaba mucho de ofrecer una imagen real de la verdadera situación financiera y contable.
Pero, como ocurrió en la salida a bolsa de la mercantil BANKIA, los esfuerzos argumentativos realizados por la entidad financiera que recurre en subrogación de la primitiva entidad que realiza la ampliación de capital, no permiten explicar cómo es posible que después de haberse afrontado una ampliación de capital, después de haber habido ampliaciones de capitales precedentes, y precisamente una ampliación de capital en el año 2016 que tenía como objetivo el sanear la entidad financiera, no se explica cómo apenas un año después los 96.000.000 que se presentaban como modesto beneficio se han convertido unas pérdidas de casi 4000 millones, y desde luego no se explica de ninguna de las maneras como una entidad financiera que se presentaba como una entidad relativamente saneada y con posibilidades de acceder a la senda de beneficios, hasta el punto de que para el año 2016 presentaba una estimación de beneficios en torno a los algo más de 90 millones, se convertía en una entidad que carecía por completo de valor alguno, debiendo ser transmitida al Banco de Santander, actual recurrente, por el precio simbólico de un euro, a condición de que el mismo se encargase de reflotar y sanear la entidad financiera. Desde luego por muchos argumentos contables que se intenta realizar por la recurrente, por muchas circunstancias que se pretendan poner de manifiesto, como la posible existencia de unas diferencias en la nueva contabilización de las entidades financieras que podrían haber aflorado pérdidas que estarían ocultas, lo cierto es que no se logra explicar cómo se ha producido un resultado tan dramático como el que efectivamente se ha producido, el colapso total de la entidad financiera, no se explica se dice si realmente la información contable y la información financiera que se había ofrecido era una información razonable y una información absolutamente veraz (...)'...'.
Como es de ver, la fundamentación de tal resolución, en relación con la de esta misma Sala de 25 de octubre de 2019, es plenamente aplicable al presente supuesto en tanto que los hechos de los que se parte son sustancialmente iguales, no existiendo elementos de juicio distintos, ni de hecho ni de derecho, que puedan determinar la variación del criterio ya establecido, de manera que habiendo adquirido los demandantes las acciones a que se contrae el litigio sobre la base de una imagen de solvencia y viabilidad de la entidad bancaria que no era reflejo de la real, se evidencia una relación causal entre la información ofrecida y la decisión de acudir a esa ampliación de capital toda vez que la única información de que se disponía era la ofrecida en base a tal folleto, puesto que es de suponer, qué menos, que es en base al contenido del mismo sobre el que los empleados del Banco Popular la facilitaban a los potenciales adquirentes de manera que aunque ellos no hubieran leído ese folleto es obvio que la información habría de ser la misma puesto que no consta que pudiera ser otra distinta, lo que implicaría un palmario reconocimiento de que lo que se decía en ese folleto no era cierto y por ello se daban distintos datos a los potenciales adquirentes para lograr su convencimiento y otorgar un consentimiento viciado, con lo que en todo caso es la defectuosa o falsa información sobre la situación real de la entidad la que determinó la aceptación de la operación y por ende su nulidad, así como la resarcitoria en relación con los derechos de adquisición preferente, ya que se llevaron a cabo confiando en unos datos inexactos. El error era excusable puesto que la única fuente de información era el folleto y las manifestaciones de los empleados de la entidad y es imposible buscar otra fuente distinta cualquiera que fuera la diligencia a emplear.
Lo cierto y verdad es que habiéndose producido determinados defectos, y habiéndose dado una información que en el mejor de los casos resulta errónea, cuando no simplemente falsa, la decisión de haber invertido en acciones de dicha entidad financiera se realiza por la generalidad de los inversores, sobre todo los inversores minoristas, por la confianza que ofrece los datos que se presentan en el folleto y amplifican los medios de comunicación, y que daban la imagen de una sociedad que si bien podía haber atravesado por ciertas dificultades financieras se encontraba solvente y con capacidad de generar beneficios en un futuro próximo, incluso en un futuro inmediato, por ello parece evidente que habiéndose realizado la inversión confiando en tales informaciones, el hecho de que las mismas resultaran erróneas da lugar a la concurrencia del error excusable de los inversores a la hora de prestar el consentimiento.
Debe en consecuencia decaer el recurso con plena ratificación de la sentencia impugnada con el mismo.
QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijóo, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 81 de Madrid de fecha 26 de abril de 2021, en autos de juicio ordinario nº 257/2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla misma con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2831-0000-01-0583-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
