Sentencia Civil Nº 364/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 210/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00364/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 210/2010-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL Nº 511/08 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de CARBALLO , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 210/2010 , en los que aparece como parte APELANTES/DDOS.: DÑA. Penélope , con domicilio en el lugar de Retorno- Lendo S/N -Laracha (Coruña), representada por la Procurador Sr/a. DÍAZ AMOR, designada de oficio y bajo la dirección del Letrado Sr/a. MUÑÍZ BELLO y D. Luis Andrés , con domicilio en el lugar de Lendo s/n- Laracha (Coruña), representado por la Procuradora Sra. MEILÁN RAMOS, designada de oficio y bajo la dirección del Letrado Sra. MUIÑO QUEIJO; y como APELADOS/DTES/ NO PERSONADOS: -D. Cornelio , D. Isaac Y DOÑA Coro , con domicilios en el lugar de Bragunde- Lendo 3-Laracha; Lugar de Fontenla- Lendo 3- Laracha y Lugar de Corteo-Monteagudo 2 de Arteixo, respectivamente, y como APELADA/DDA./NO PERSONADA: DOÑA Piedad , con D.N.I. N º NUM000 y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 -Montevideo- Uruguay , sobre Incidente de inclusión o exclusión de bienes del inventario de bienes de la causante Dulce .

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la oposición formulada por la Procuradora Dª Narcisa Buño Vázquez, en nombre y representación de Dª Penélope , se aprueba la propuesta de inventario formulada por la parte promotora del expediente con las siguientes salvedades: se excluye del inventario la partida 4 del activo relativa a la madera existente en el monte llamado Chosa do Porto; se incluyen en el activo el ajuar doméstico existente al fallecimiento de Dª Dulce y la mitad proindiviso de los dos nichos situados en el cementerio viejo de Lendo y se incluye como pasivo de la herencia el crédito a favor de D. Cornelio por la porción correspondiente a los restantes coherederos en el ajuar doméstico existente al fallecimiento de Dª Dulce . Todo ello, sin imposición de costas.

Se desestima íntegramente la oposición formulada por el procurador D. José Luis Chouciño Mourón, en nombre y representación de D. Luis Andrés , con imposición de costas a D. Luis Andrés ".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D/ña. Penélope y D. Luis Andrés , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos los Procuradores Sras DÍAZ AMOR Y MEILÁN RAMOS.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 24 de noviembre de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Díaz Amor, en nombre y representación de D./ña. Penélope y la Procuradora Sra. Meilán Ramos, en nombre y representación de D. Luis Andrés , ambas en calidad de apelantes y se tiene por partes como apelados no personados a D. Cornelio , D. Isaac , Dña. Coro y Dña. Piedad . No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 27 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el día 3 de Mayo de 2011, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA. Por proveído dictado el día 18 de mayo de 2011 se acordó como diligencia final solicitar del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo los autos o testimonio de éstos, referentes a la División de la herencia de la causante doña Dulce . Recibidos los autos de división de herencia núm. 3/2005, se pasaron junto con las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por Don Luis Andrés y Doña Penélope , se promovió cuestión incidental de previo pronunciamiento, sobre la base, por el primero de que no debía ser parte con carácter forzoso en el proceso particional, al que fue citado, al no darse en él ninguno de los títulos establecidos en el artículo 783-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por la segunda , entre otros extremos, de ser nula la liquidación de los bienes gananciales hechas en el testamento y la petición de D. Desiderio , esposo que fue de la causante doña Dulce , y que falleció antes que ésta, el 14 de agosto de 1.974.

SEGUNDO.- Tales cuestiones guardaban relación inmediata con el objeto principal del proceso (artículo 387 L.E.C .) o con sus presupuestos y requisitos procesales influencia en el mismo, por afectar, una, a quienes debían ser parte en él y, otra, a un requisito previo a la partición, cual la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales, de haber existido, cual era el caso, y de entenderse que eran improcedentes, debieron repelerse mediante auto, conforme al artículo 392-2 de la L.E.C ., y de no ser así, de admitirse su planteamiento, debió dictarse providencia sucinta, según el artículo 393-2 y seguirse el trámite previsto, pero es el caso que no se hizo nada de esto y no se resolvió en uno u otro sentido, haciéndose constar en el acta de 20 de octubre de 2005, en la que se acordó la continuación del asunto por las normas del juicio verbal, al haber controversia entre las partes, que quedaban pendientes de resolver por S.Sª las cuestiones incidentales planteadas, sin que, se repite, se hubieran hecho.

Solamente en sentencia, de manera extemporánea, se adujo, respecto a una de tales cuestiones, que el proceso seguido no era el adecuado para pretender una declaración de nulidad de tal clase, que solo podría afectar a la liquidación de los gananciales efectuada en las operaciones particionales del precitado Sr. Desiderio , que no al resto, en que dispuso de sus bienes; pero ha de tenerse en cuenta que se trató de un "obiter dictum" y que, en definitiva, se pasó por alto la cuestión propuesta por el Sr. Luis Andrés .

En consecuencia y por lo que ha quedado expuesto ha de concluirse acordando la anulación de la resolución apelada, al haber causado indefensión (artículo 225-3º de la L.E.C .) y retrotraer las actuaciones, también nulas, al estado procesal siguiente al planteamiento de las cuestiones propuestas por los anteriormente expresados para que por el Juzgado se resuelva sobre si se repelen o se admiten a trámite.

TERCERO.- Dadas las circunstancias concurrentes en el caso, y la estimación de los recurso interpuestos no se hace expresa imposición de las costas causadas (artículos 394 y 398 L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimación de los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 17-02-2010 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Carballo resolviendo el Juicio Verbal Nº 511/08 , debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución apelada, debiendo retrotraer las actuaciones anteriores también nulas al estado procesal siguiente al planteamiento de las cuestiones mencionadas, para que por el Juzgado se resuelva sobre si se repelen o se admiten a trámite; todo ello, sin hacer expresada condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.