Sentencia Civil Nº 364/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 252/2012 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00364/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 252/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 364 de 2013

En LOGROÑO, a veintitrés de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 200/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo nº 252/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ANA ROSA NAVARRO MARIJUAN, y asistida por el Letrado DON JOSE MANUEL CA NO BRAVO, y como parte apelada, DOÑA Frida , representada por el Procurador de los Tribunales, DON LUIS OJEDA VERDE y asistida por el Letrado DON JAVIER PEREZ ANGULO, siendo Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de enero de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro cuyo fallo literalmente era el siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. Ana Rosa Navarro Marijuán en nombre y representación de D. Miguel contra Oña. Frida , representada por el procurador D. Luis Ojeda Verde, declarando el dominio del actor sobre el 50 % de las viviendas situadas en los pisos NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del edificio situado en la CALLE000 NUM004 de la localidad de Briones, cuyas referencias catastrales se detallan en el suplico de la demanda, perteneciendo el otro 50 % a la demandada. Se declara el dominio del actor sobre el 50 % del solar contiguo de 520 m2 anexo al edificio señalado anteriormente, cuya referencia catastral se detalla en el suplico de la demanda, perteneciendo el otro 50 % a la demandada. Se declara el dominio exclusivo del actor sobre el local de planta baja situado en el edificio referido, apareciendo su referencia catastral en el suplico de la demanda

Se acuerda la extinción del condominio mantenido entre las partes respecto de las cuatro viviendas y el solar anejo al edificio, procediéndose a las siguientes adjudicaciones a favor de los copropietarios: a) al demandante la vivienda situada en el piso NUM000 , las mitades indivisas de las viviendas situadas en los pisos NUM002 y NUM003 del edificio, así como la mitad indivisa del solar adyacente al inmueble; b) a la demandada la vivienda situada en el piso NUM001 del edificio, las mitades indivisas de las viviendas situadas en los pisos NUM002 y NUM003 del edificio, así como la mitad indivisa del solar adyacente al inmueble. Se condena a la demandada a suscribir todos los documentos que sean precisos para protocolizar estas adjudicaciones en concreto para llevar a cabo la segregación del solar contiguo al edificio y, sobre éste último, la obra nueva y división horizontal conforme a las adjudicaciones antedichas. La cuota de participación sobre el total del edificio será deI 20 % por cada uno de los cinco departamentos independientes resultantes de la división horizontal. La demandada habrá de estar y pasar por estas declaraciones procediendo a la inscripción registral por separado de cada uno de los elementos independientes que forman parte del edificio. Todo lo aquí resuelto lo es sin perjuicio de la posibilidad de que las partes alcancen un acuerdo acerca de la adjudicación de los elementos reseñados.

Con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DOÑA Frida se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la representación de la parte actora apelada DON Miguel se formuló oposición al recurso. Tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Por esta Audiencia Provincial se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de noviembre de 2013 si bien por motivos de organización de Sala se deliberó votó y falló finalmente en fecha 23 de diciembre de 2013; siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora acción declarativa de dominio ( artículo 348 del Código Civil ) aparejada a acción de división de cosa común ( artículo 400 del mismo texto legal ) sobre los hechos esenciales siguientes:

1º) Que con fecha 18 de noviembre de 1977 Don Fulgencio , padre del demandante DON Miguel otorgó escritura pública de donación a favor de sus hijos DON Miguel y DOÑA Frida de tres fincas urbanas que luego fueron agrupadas en un solo solar, quedando esa escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad de Haro.

2º) Que sobre ese solar se llevó a cabo un Proyecto básico de ejecución de bloque de vivienda y lonja siendo el promotor el demandante, quien figuraba como propietario del inmueble a todos los efectos, siendo él quien realizó las gestiones y los pagos. Una vez ejecutada la construcción, la lonja construida fue poseída desde el principio en exclusiva por el demandante DON Miguel . La vivienda primero izquierda fue ocupada desde el principio por el demandante y la vivienda NUM001 fue utilizada en exclusiva por la demandada; además, las otras hermanas de actor y demandada, Doña Palmira y Doña Rosario , poseyeron a título de simple precario, las siguientes viviendas: Doña Palmira , la vivienda NUM003 y Doña Rosario la vivienda NUM002 del mismo edificio. Además quedó un solar contiguo de 520 metros cuadrados.

Por todo ello el actor ejercita acción declarativa de dominio en relación a la lonja contra DOÑA Frida , a la par que acción de división de cosa común (artículo 400) en relación a todos los demás elementos, solicitando que la división de dicho patrimonio común se realice de la forma siguiente: a) que al actor DON Miguel se le adjudique la lonja en planta baja, el piso NUM000 y la mitad indivisa del piso NUM003 , del piso NUM002 y del solar contiguo de 520 metros cuadrados. b) que a DOÑA Frida se le adjudique el piso NUM000 y la mitad indivisa del piso NUM003 , del piso NUM002 y del solar contiguo de 520 metros cuadrados.

Considera a los efecto del ejercicio de la acción de división de cosa común que solo es necesario demandar a los copropietarios, pero no es preciso llamar al litigio a los terceros que puedan alegar derechos reales sobre los elementos comunes ( artículo 405 del Código Civil ), como pudieran ser las hermanas de los litigantes (Doña Palmira y Doña Rosario ) las cuales, además, el actor indica que no son propietarias sino solo precaristas.

Frente a esta demanda, DOÑA Frida se opuso con base en una serie de argumentos que podemos sintetizar así:

a) Aunque es cierta la donación del solar realizada por el padre de los litigantes Don Fulgencio a favor de éstos, lo cierto es que sobre ese solar se erigió una edificación cuyo promotor real fue asimismo el padre de los litigantes Don Fulgencio , y no el actor DON Miguel . Si bien el proyecto estaba a nombre del actor, eso fue anecdótico, pues quien realizó los pagos y en definitiva pagó la construcción fue el padre principalmente y también DOÑA Frida , siendo voluntad de todos distribuir en propiedad las cuatro viviendas construidas entre los cuatro hermanos, siendo por eso que desde entonces una de las viviendas es ocupada por Doña Palmira y otra por Doña Rosario , las cuales las ocupan a título de dueño y no como precaristas.

b) Por consiguiente, siendo la ejercite la acción reivindicatoria, en opinión de la demandada concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque deberían ser llamadas a juicio tanto Doña Rosario como Doña Rosario , de forma que si no se hace así se les podría causar indefensión en la medida en que se dictaría una resolución que afectaría sus derechos sin haber sido oídas y vencidas en juicio.

c) Que en relación a la lonja de la planta baja, no es cierto que el alta de la contribución territorial urbana fuera presentada por el actor en su nombre exclusivo, sino que como puede verse en el documento 11 de la demanda, fue presentada por el actor en su nombre y en nombre de 3 más. Que además en virtud de ese documento no consta que el actor la utilizase en exclusiva desde 1980, como pretende. Que en relación a los respectivos pisos, constan cédulas de habitabilidad expedidas a favor de cada uno de los hermanos que ocupa cada piso, también a favor de Doña Palmira y Doña Rosario en relación a la vivienda que cada una de ellas ocupa, las cuales sin embargo no han sido demandadas.

Es de destacar que en la audiencia previa se resolvió por el Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro la excepción formulada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, acogiendo en sustancia los argumentos del demandante. Vino a considerar el juzgador, en síntesis, que en relación a los diferentes pisos la acción ejercitada es la de división de cosa común; por lo tanto, solo los copropietarios deben ser demandados, y no aquellos terceros, como son Doña Palmira y Doña Rosario ( artículo 405 del Código Civil ) sin perjuicio de que cuando se haga la partición puedan ejercitar las acciones que crean oportunas para reclamar el dominio o el derecho real que consideren que les pertenece.

Posteriormente, en la sentencia, el juez 'a quo' adicionó argumentos para rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, razonando que el hecho de que la intención última del padre fuera que cada hijo se quedase con una vivienda resultaba irrelevante desde el momento en que la donación del solar se había hecho solo a favor de DON Miguel y DOÑA Frida , los cuales devinieron por tal motivo en exclusivos propietarios, y por ende , en virtud de lo regulado por el artículo 38 Ley Hipotecaria y 609 , 633 y 634 del Código Civil así como arts 358 y 359 del Código Civil , lo construido sobre ese solar es propiedad exclusiva también de DON Miguel y DOÑA Frida .

Finalmente y en cuanto al fondo, acogió los argumentos del demandante y por eso estimó la demanda.

El recurso de apelación que interpone DOÑA Frida contra la sentencia reproduce de nuevo la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, insistiendo en su naturaleza de orden público y en que se puede y debe apreciar incluso de oficio. Además rechaza los argumentos de fondo que utiliza el juzgador para dar la razón a la parte actora.

En el escrito de oposición al recurso, el demandante DON Miguel insiste, en sustancia, en que no concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la finca sobre la que se asienta la construcción es del actor y demandada, por lo que no habría que llamar a juicio a las hermanas de éstos, ajenas a ese título dominical.

SEGUNDO.- Partiendo de los hechos alegados por las partes y del propio objeto del proceso que hemos descrito en el fundamento de derecho precedente, por evidentes razones de metodología procesal, abordaremos en primer lugar la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario que la parte recurrente reproduce ahora en esta alzada.

A este respecto, debemos recordar que el Tribunal Supremo ha establecido que la adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC núm. 1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC núm. 422/2007 ).

La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001, RC núm. 527/1996 , 17 de abril de 2008, RC núm. 218/2001 ).

Para determinar si la relación jurídico procesal está o no bien constituida, de lo que debemos partir es de las acciones ejercitadas, para lo cual debemos examinar el contenido y en particular el suplico de la demanda, pues obvio resulta que la acción que se ejercita es la que resulta de la misma, con independencia de la denominación que la parte haya otorgado a esas acción o acciones que ejercita.

En nuestro caso, del tenor del suplico resulta que el actor pretende en la demanda:

a) Que se declare el derecho de propiedad del actor DON Miguel y su carácter de dueño en pleno dominio sobre los siguientes departamentos independientes del inmueble de autos:

- la planta baja del edificio...

-el piso NUM000 ....

- la mitad indivisa del piso NUM003 ...

- la mitad indivisa del piso NUM002 ...

- y la mitad indivisa del solar contiguo de 520 metros cuadrados...

b) Que se declare el derecho de propiedad de la demandada DOÑA Frida y su carácter de dueña en pleno dominio sobre los siguientes departamentos independientes del inmueble de autos:

-el piso NUM001 ....

- la mitad indivisa del piso NUM003 ...

- la mitad indivisa del piso NUM002 ...

- y la mitad indivisa del solar contiguo de 520 metros cuadrados... (...)'

Del anterior tenor del suplico, unido al contenido de la demanda, se extraen dos consecuencias:

a) Que se ejercitan conjunta y simultáneamente dos acciones, la declarativa de dominio y, sobre ese pretendido dominio, la división de cosa común.

b) Que las acciones son se refieren en absoluto al solar, en sí mismo considerado, que fue objeto de donación en fecha 18 de noviembre de 1977 por Don Fulgencio , padre de los dos litigantes; sino que el objeto de la pretensión (división de cosa común y declarativa de dominio) afecta a lo que con posterioridad fue construido sobre eses solar (amén de la parte restante no edificad de dicho solar) y en particular a los diferentes elementos independientes que conforman dicha construcción : lonja de planta baja, los dos pisos existentes en la primera o planta y los dos pisos existentes en la segunda planta.

En cuanto a la primera cuestión, es verdad que en el acto de la audiencia previa el demandante introdujo una aclaración señalando que la acción declarativa de dominio se ceñía tan solo en cuanto a la lonja que él ocupaba en al planta baja; y que en todo lo demás, la acción ejercitada era únicamente la actio communi dividundo.

Sin embargo, no es esto lo que resulta del tenor del suplico que antes hemos transcrito, donde claramente la declaración dominical se pretende de todos y cada uno de los elementos integrantes de la construcción erigida sobre el solar común, también de los pisos ocupados por las hermanas de los litigantes Doña Palmira y Doña Rosario , pisos que a decir del actor pertenecen en exclusiva a DON Miguel y DOÑA Frida , actor y demandada en este procedimiento, y ello debido a que el solar donde se erigió la construcción es propiedad de los indicados litigantes por título de donación.

Esto es importante, porque si consideramos que la acción ejercitada es realmente la declarativa de dominio en cuanto todos estos elementos, es claro que deberían ser traídos a juicio como demandados a Doña Palmira como Doña Rosario , en la medida en que consta en autos - y de hecho, el actor no lo niega- que son ellas las que poseen desde hace mucho tiempo (en realidad, desde su construcción en 1980) dos de esos pisos, y a favor de las que, de hecho, se expidió la cédula de habitabilidad de esas viviendas, según resulta de la documental obrante en autos.

En todo caso, lo relevante es que el juzgador en la audiencia previa y luego en la sentencia recurrida, acoge la tesis del actor en el sentido de que viene a entender que la acción ejercitada es la acción de división de cosa común y que por ende, solo deben ser llamados a juicio los comuneros; y que como quiera que no es discutido que los únicos propietarios (adquirentes por donación de su padre) del solar donde se construyó el edificio eran los hoy litigantes - DON Miguel y DOÑA Frida - pero no sus otras dos hermanas, solo aquellos son copropietarios de lo construido ex arts 358 y 359 del Código Civil (principio 'superficie solo cedit') y solo estos pueden ser parte del procedimiento donde se ejercita la actio communi dividundo, no debiendo ser traídos a juicio las otras dos hermanas, pese a que ocupen hoy dos de los pisos de esa construcción; todo ello sin perjuicio del derecho de estas otras dos hermanas, terceras ajenas a esa comunidad de bienes, a hacer valer sus eventuales derechos en su momento. En este sentido, el juez 'a quo' citó en la audiencia previa, haciéndose eco de lo alegado por el actor, de la doctrina derivada del artículo 405 del Código Civil , en cuya virtud la 'actio communi dividundo' derivada de los artículos 400 y ss del Código Civil , representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario, sin que su ejercicio esté sometido a circunstancia objetiva alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la cosa indivisa, y sin que se precise al resolverse entre los condueños de la cosa común, llamar al litigio a los terceros que puedan alegar derechos tanto reales como de crédito, en virtud de lo proclamado en el artículo 405 ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1.997 , 8 de marzo y 11 de mayo de 1.999 , etc...).

Sin embargo, aun en la hipótesis de que la acción declarativa de dominio que se hace valer explícitamente en la demanda solo afectase en realidad a la lonja de planta baja, y que en lo demás, la única acción ejercitada sea la actio communi dividundo, tampoco compartiríamos la tesis del juzgador de instancia, por la poderosa razón de que toda acción de división de cosa común parte de una premisa, consistente en que la cosa objeto de división pertenece a esa comunidad y de que todos los comuneros han sido demandados. Es decir, la acción de división de cosa común lleva implícita una pretensión de declaración de dominio a favor de la Comunidad de bienes, respecto de la cosa que va a ser objeto de división.

Debemos partir del hecho insoslayable- y eso sí que no ofrece duda, a tenor del contenido de la propia demanda y de su suplico - de que la división que se pretende no se proyecta sobre el solar que fue objeto de donación mediante escritura de donación de 18 de noviembre de 1977, en el cual se construyó el edificio hoy litigioso, sino sobre el edificio en sí y sus diferentes elementos, amén de la parte no edificada de dicho solar. No se plantea la división de un solar no edificado, sino de una construcción erigida ya en ese lugar así como de la parte todavía vacua del solar.

Por otro lado, si como se dice la acción ejercitada es la actio communi dividundo, la Jurisprudencia ha establecido que en caso de ejercicio de esta acción es preciso demandar a los demás copropietarios del bien o derecho común, bajo pena de incurrir en un defecto de litisconsorcio pasivo necesario ( STS. 16 de marzo de 1990 ).

En nuestro caso, no es discutido que Doña Rosario y Doña Palmira ocupan desde hace muchísimos años cada una de ellas, respectivamente, uno de piso en ese edificio construido cuya partición se pretende. Es más, en realidad, la situación fáctica es que cada uno de los cuatro hermanos está ocupando uno de los cuatro pisos o viviendas del indicado edificio.

Sin embargo, el demandante -y la sentencia- consideran que no es preciso dirigir la acción de división de la cosa común contra los cuatro hermanos, sino solo contra la demandada Doña Frida , debido a que solo ella es la que conjuntamente con el actor resultó copropietaria del solar, en virtud de la escritura de donación de 18 de noviembre de 1977. Se basa en que siendo DOÑA Frida y DON Miguel los únicos con dueños del solar, conforme a lo prevenido en los artículos 358 y 359 del Código Civil que consagran el principio superficie solo cedit, los condueños de la edificación serían también únicamente estos dos hermanos, y que las otras dos hermanas ocuparían sus respectivos pisos a título de precario.

En este sentido, es cierto que, efectivamente, la STS de 1 de febrero de 2000 , entre otras, señala que 'el principio superficie solo cedit, que consagra el artículo 359 del Código Civil , es una manifestación de la fuerza expansiva de la propiedad del suelo, el cual opera a modo de una presunción iuris tantum, de manera que la atribución de lo edificado al propietario del terreno sobre el que se ha construido, tiene lugar a salvo de prueba en contrario, por lo que el onus probandi, en virtud de dicha regla especial probatoria, corresponde al que pretenda la titularidad de lo construido.'. Precisando en consecuencia la STS de 19 de julio de 1999 que 'la presunción legal que sienta el 359 cabe ser destruida por prueba en contra.'.

Sin embargo, la doctrina que acabamos de transcribir deja claro también que aunque ha de partirse de la regla en cuya virtud se presume que lo construido pertenece al dueño del suelo, dicha regla admite prueba en contrario. Dicho de otra forma, en principio, jurídicamente, existe la posibilidad de que no siendo una persona propietaria del solar donde se ejecutó una obra, lo sea sin embargo de lo construido en él, si aporta prueba en contrario, (esto es, un título) que así lo acredite y que desvirtúe la presunción iuris tantum que establece el principio superficie solo cedit.

Por consiguiente, si en este caso concreto se niega la intervención en la 'litis' de las dos poseedoras de esos dos pisos por la simple alegación de la parte demandante de que no son copropietarias y de que todo lo construido accede a los propietarios del solar en virtud del indicado principio consagrado en el artículo 359 del Código Civil , convertiríamos de hecho la indicada presunción iuris tantum del artículo 358 y 359 del Código Civil , en una presunción ' iuris et de iure'. Pues no cabe duda de que estaríamos de facto negando a dichos poseedores cualquier oportunidad de aportar un título y de aportar prueba en contrario que desvirtúe la presunción de que lo construido pertenece al propietario del suelo. En definitiva, les privaríamos de la posibilidad de alegar y probar su carácter de integrantes de la comunidad de los bienes que van a ser objeto de partición; y debemos recordar que todos los condueños deben ser parte en un procedimiento donde se ejercite acción de división de cosa común.

Las consecuencias serían ciertamente muy relevantes, pues la sentencia que recayera resolviendo sobre el ejercicio de la acción de división de cosa común, determinaría, a efectos dominicales, no solo la división de esa cosa común, sino que también concretaría qué parte de esa cosa hasta ahora común quedaría adjudicada en propiedad (a título de dueño) a cada condómino que ha sido parte en el litigio. En este caso, por lo tanto, se procedería también a atribuir el dominio de los dos pisos que ocupan respectivamente Doña Palmira y Doña Rosario , que quedarían partidos entre los dos litigantes que según la demanda son los únicos condueños, -DON Miguel y DOÑA Frida -, sin dar ninguna oportunidad a las indicadas hermanas Doña Palmira y Doña Rosario , de hacer valer hipotéticos derechos dominicales sobre los pisos que ocupan, ni en definitiva, de alegar nada en el presente procedimiento.

Es cierto a este respecto que el artículo 405 del Código Civil (invocado por el demandante en su demanda y por el juez 'a quo' en la audiencia previa al resolver sobre esta cuestión), establece que 'la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.'

Sin embargo, una cosa es que la partición no perjudique 'a tercero', esto es, a aquellos terceros ajenos a esa copropiedad que ostenten o pretendan ostentar eventuales derechos reales (servidumbres, usufructo, hipoteca etc), o personales (por ejemplo, el derivado de un arrendamiento), sobre la cosa común objeto de división, y que por este motivo esos ' terceros' no deban ser traídos a juicio, y otra muy distinta, que la división no perjudique a todos los que pretendan o puedan pretender ser condueños del bien objeto de partición; es decir, que pretendan no ser 'terceros' sino comuneros. Y este es precisamente el caso que nos ocupa, y por eso no puede invocarse en relación a Doña Palmira y Doña Rosario el artículo 405 del Código Civil ; pues lo que la parte demandada sostiene no es que Doña Palmira y Doña Rosario sean terceros ajenos a la comunidad existente sobre el edificio constituido en el solar que ostenten derechos sobre el mismo (como indica el demandante, que las califica de precaristas), sino que son, como actor y demandada, copropietarias; y que de hecho ocupan en tal condición dos de los pisos de los que se compone el edificio cuya partición pretende el demandante.

No cabe duda de que si así fuera, resulta meridiano que dichas hermanas deberían ser también oídas y vencidas en juicio, por cuanto que la división que se practicase, que supone el reconocimiento de titularidades dominicales definitivas sobre los bienes resultantes de esa división, sí les perjudicaría en la medida en que quedaría para ellas excluida la posibilidad futura de sostener para sí el dominio de dichos bienes. En este sentido precisamente se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, de 17-7-2013 , la cual razona de la forma siguiente: 'A juicio de esta Sala no obsta a lo indicado el hecho de que el artículo 405 del Código civil indique que la división de cosa común no perjudicará a terceros, ya que dicho precepto se refiere a los titulares de derechos reales o crediticios sobre la cosa común, pero en el presente supuesto las personas que no han sido demandadas no son meros titulares de derechos reales sobre cosa ajena, sino que serían propietarios de una parte de lo que fue la finca matriz y que, de proceder a la división de la cosa común, quedarían afectados por la declaración de que la finca tiene la cabida y ubicación correspondiente, ya que con ello se estaría determinando el contenido de las adquisiciones realizadas por dichos terceros ajenos al proceso, y es que, dada la forma en que, se desprende de lo actuado, se ha desenvuelto la titularidad del bien, la acción de división de cosa común exige una previa delimitación del alcance y contenido del derecho adquirido por la actora, lo cual implica delimitar éste frente a posibles adquirentes de parte del inmueble, lo que a su vez, por afectarles directamente, exige su llamada al proceso.'

Pero es que además, aunque es cierto que del texto literal de la demanda resulta que lo que la parte actora pretende es que se realice un partición de bienes comunes entre los que afirma son los únicos integrantes de la Comunidad de Propietarios (DON Miguel y DOÑA Frida ), resulta evidente que esta pretensión, tal como la demanda ha sido articulada, lleva ínsita una declaración de dominio, relativa a que DON Miguel y DOÑA Frida son los exclusivos propietarios de los bienes comunes cuya división se impetra, es decir, son los únicos integrantes de esa comunidad de bienes; lo que formulado en sentido negativo, supone negar tal condición a Doña Palmira y Doña Rosario , los cuales pese a ocupar dos de los pisos no son llamados a juicio y se afirma que son meros precaristas.

Esta declaración es claro que les afectaría de forma directa y por este motivo deberían ser llamadas a juicio, so pena de causarles eventual indefensión en caso contrario.

En suma, todo lo expuesto nos hace estimar este primero motivo de recurso y con él la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada, debiendo en consecuencia declarar la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal y la nulidad de todo lo actuado en el proceso desde el acto de la Audiencia Previa, incluida la sentencia apelada, reponiendo las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal el defecto procesal apreciado.

TERCERO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Frida , contra la sentencia de 25 de enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro , debemos acordar y acordamos:

PRIMERO.- Apreciar, de oficio, la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el procedimiento sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Haro bajo el número de registro 200/11 (Rollo de Sala número 252/12).

SEGUNDO.- Declarar la nulidad de todo lo actuado en el reseñado proceso desde el acto de la Audiencia Previa, incluida la sentencia apelada.

TERCERO.- Reponer las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal el defecto procesal apreciado de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.- No hacer expresa y especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.