Sentencia Civil Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 703/2013 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012921

Rollo de apelación nº 703/2013

-Materia: Impugnación de acuerdos sociales, exclusión de socios.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 354/2011

-Parte Apelante: DON Higinio

Procurador/a: D. Jorge Laguna Alonso

Letrado/a: D. Alfredo Camacho Daza

-Parte Apelada: PENTASOFT MARKETING, SL; DON Romualdo y DON Marco Antonio

Procurador/a: D. Francisco José Abajo Abril

Letrado/a: Alfredo Solana López

SENTENCIA Nº 364/2015

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Gregorio Plaza González

D. Alberto Arribas Hernández

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 11 de diciembre de 2015

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 703/2013, los autos de procedimiento ordinario 354/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: ' SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por D. JORGE LAGUNA ALONSO, Procurador de los Tribunales que actúa en nombre y representación de D. Higinio contra la mercantil PENTASOFT MARKETING, S.L., y contra don D. Marco Antonio y D. Romualdo socios administradores de PENTASOFT MARKETING, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todo pedimento de la demanda.

Las costas se imponen a la actora por lo expuesto en el fundamento de derecho último'.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación DON Higinio y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2015.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Resumen del proceso en la primera instancia.

(1).- Pretensión incial de la parte actora. Por parte de Higinio se interpuso demanda de Juicio ordinario frente a PENTASOFT MARKETING SL, Marco Antonio y Romualdo , en la que se deducían, sucintamente expuestas aquí, las siguientes pretensiones:

(i).- Se declare que la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas anuales del ejercicio de 2009, adoptado en Junta de fecha 22 de junio de 2010.

(ii).- Se declare la nulidad del acuerdo que deniega la exclusión de los socios administradores Marco Antonio y Romualdo , adoptado en la misma Junta, y en consecuencia se entienda adoptado tal acuerdo.

(iii).- Se declare la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta de fecha 23 de diciembre de 2010.

(iv).- Se acuerde la separación de los administradores sociales por incurrir en competencia no autorizada.

(v).- Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

(2).- (Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por Higinio se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

(i).- En la Junta de socios de la 22 de junio de 2010 por Higinio , socio con un 46% del capital social, se ejercitó en tiempo oportuno el derecho de información, tanto por escrito antes de la misma, como oralmente durante su celebración, y no fue colmado.

(ii).- Respecto del acuerdo de exclusión de socios, debieron haberse abstenido todos los socios por conflicto de intereses.

(iii).- En cuanto a la ampliación de capital social, por Higinio se ejercitó activamente el derecho de información, antes y durante la Junta y no llegó a ser colmado por PENTASOFT MARKETING SL.

(iv).- Los administradores sociales de PENTASOFT MARKETING SL participan activamente en una sociedad competidora, Pentasoft Sistemas SL, sin que tengan autorización para ello por la sociedad, al haberse anulado un anterior acuerdo.

(3).- Contestación a la demanda. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por PENTASOFT MARKETING SL, Marco Antonio y Romualdo en su escrito de contestación, se instó la desestimación de la demanda en los pedimentos contra ella dirigidos, y la imposición de las costas a la parte actora.

Para la defensa de su posición, por PENTASOFT MARKETING SL, Marco Antonio y Romualdo en resumen sucinto, se alegó que:

(i).- El derecho de información de Higinio fue colmado puntualmente en ambas Juntas, salvo en aquellos aspectos en los que no se refería a la propuesta del orden del día.

(ii).- El propio Higinio tenía puntual conocimiento de muchos extremos solicitados por él como información.

(iii).- No puede impugnarse un acuerdo de contenido negativo, como es el que rechazó la exclusión de socios, y no concurre deber alguno de abstención. Además, el acuerdo seguiría siendo válido con la abstención solicitada por el socio impugnante.

(iv).- Higinio ha conocido y ha aceptado libremente la participación de los administradores y demás socios en otra sociedad.

(4).- Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 6 de mayo de 2013 , en la que se desestimó la demanda formulada por Higinio , e impuso a tal parte actora la condena en costas procesales.

Para ello, la Sentencia se basa esencialmente en los siguientes fundamentos:

(i).- Por PENTASOFT MARKETING SL se facilitó toda la información documental pedida, en ambas Juntas, se le remitió la documentación obligatoria y se le exhibió otra documentación en el domicilio social.

(ii).- En ningún caso Higinio hubiera podido obtener la exclusión de los socios administradores, pues sólo ostenta el 46,26% del capital social, lo que impide que obtenga los dos tercios necesarios para la aprobación.

(iii).- Higinio conocía y aceptaba que los demás socios, incluso los administradores participasen activamente en otra sociedad con fin social análogo al de PENTASOFT MARKETING SL.

Objeto del recurso de apelación.

(5).- Apelación. Por parte de Higinio se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, en el que insta la revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación de Higinio se sustenta, esencialmente, en los siguientes motivos:

(i).- Se infringió el derecho de información del socio en ambas Juntas, ya que no se puso a su disposición toda la documentación pedida, ni fueron oportunamente contestadas las preguntas realizadas en la celebración de tales Juntas.

(ii).- En la Sentencia apelada no se han deducido las participaciones sociales de los socios administradores cuya exclusión se solicitaba para el cálculo de las mayorías necesarias para aprobar dicho acuerdo.

(iii).- También los otros dos socios de PENTASOFT MARKETING SL están afectados por conflictos de intereses, por lo que debían abstenerse en la votación de esa propuesta de acuerdo de exclusión de socios.

(iv).- Por Higinio no se ha consentido en absoluto la situación de los administradores sociales de PENTASOFT MARKETING SL implicados en otra sociedad, y la Junta no ha adoptado acuerdo válido a tal respecto.

(6).- Oposición al recurso. Por PENTASOFT MARKETING SL, Marco Antonio y Romualdo se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, por PENTASOFT MARKETING SL, Marco Antonio y Romualdo se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

Motivo primero del recurso: Infracción del derecho de información.

(7).- Enunciado del motivo. Por Higinio se sostiene que la Sentencia apelada debe ser revocada, para dar lugar a la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio económico de 2009, ya que realiza aquella resolución impugnada una errónea valoración de la prueba en relación con el ejercicio del derecho de información realizado por Higinio , sobre dicho punto del Orden del día de la Junta de socios de fecha 22 de junio de 2010, de PENTASOFT MARKETING SL.

Indica al efecto Higinio que no se le llegó a facilitar la información pedida con anterioridad a la celebración de la Junta, ni toda la documentación exigida, y que no se contestaron a las 8 preguntas formuladas oralmente en el acto de la Junta misma.

(8).- Determinación del alcance de la alegación. Debe señalarse que la Sentencia apelada, en su FJ 5º, ap. A), bajo el epígrafe de 'Hechos Probados', desarrolla un relato pormenorizado y detallado de las circunstancias fácticas que rodearon el ejercicio del derecho de información por Higinio en relación con la propuesta de aprobación de cuentas del ejercicio 2009, de PENTASOFT MARKETING SL.

El recurso de Higinio no combate sustancialmente las conclusiones fácticas alcanzadas en la Sentencia apelada, sino que con ciertas matizaciones en algunos aspectos, disiente de su conclusión jurídica, esto es, que no fue vulnerado dicho derecho.

(9).- En tal sentido, especifica Higinio en su recurso que sólo se le entregaron las cuentas anuales, pero no el balance de sumas y saldos, que no se le exhibió el Libro Mayor, lo demás le fue exhibido con un mero día de antelación a la fecha de celebración de la Junta, y no se contestaron sus preguntas en el acto de la Junta.

Por ello, se asume en esta apelación, en todo lo sustancial, la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia apelada, y se analizará sólo aquello matizado por Higinio en el recurso y su alcance sobre la vulneración denunciada del derecho de información.

(10).- Valoración de la Sala. Información documental previa. De lo acreditado en la Sentencia apelada y del contenido de los autos, debe concluirse que:

1º.- PENTASOFT MARKETING SL remitió a Higinio íntegramente los documentos que componen las cuentas anuales.

2º.- De la demás documentación requerida por Higinio , en fecha de 9 de junio de 2010, se le manifestó en fecha de 15 de junio, mediante burofax recibido el día 19 de ese mes, que estaba a su disposición en el despacho del abogado de la sociedad; y de ella faltaba el balance de sumas y saldos.

3º.- No obstante, Higinio pudo revisar en tal despacho el conjunto de la documentación, y en concreto el listado de facturas emitidas por PENTASOFT MARKETING y PENTASOFT SISTEMAS en ese año.

4º.- De dicha revisión documental presencial, Higinio señala que 'se ha podido revisar el Libro Mayor y se recogen copias de las cuentas anuales, si bien no me ha permitido hacer copia ninguna de la documentación y a la vista del volumen de la misma y teniendo en cuenta que quedan menos de 24 horas para la junta no es posible su lectura completa. PD Únicamente se han podido leer las facturas enviadas por la mercantil PENTASOFT SISTEMAS'.

(11).- Ante tales conclusiones fácticas, es imposible entender vulnerado el derecho de información, en su vertiente documental y previa, de Higinio , ya que:

(i).- Fue colmado con toda precisión el derecho de información documental previo y especial en relación con la propuesta de aprobación de las cuentas anuales, previsto en el art. 272 TRLSC, ya que se observaron por PENTASOFT MARKETING SL todos los deberes de puesta en conocimiento y entrega de todos los documentos que integran legalmente dichas cuentas anuales, art. 254 TRLSC.

(ii).- El balance de sumas y saldos, documento que según Higinio no le fue entregado, no se integra en el concepto documental de cuentas anuales de la sociedad, por lo que tal infracción no sería relevante en materia de información previa y especial respecto de la propuesta del acuerdo aprobatorio de tales cuentas, de acuerdo con el art. 272.2 TRLSC. Otro extremo distinto es su petición de exhibición dentro del ejercicio del derecho de información ejercido espontáneamente por el socio, lo que se analizará más adelante

(iii).-En cuanto al derecho de información general, art. 196 TRLSC, ejercitado en primer lugar por escrito por parte de Higinio , fue contestada su solicitud en un plazo razonable, ya que este socio remitió la petición el día 9 de junio, y le fue contestada con fecha de remisión el día 15 de junio. De hecho la recepción de tal comunicación se hizo por Higinio el día 19 de junio, cuando la celebración de la Junta estaba prevista para el día 22 de junio. Por tanto, en términos de examen temporal, la diligencia de PENTASOFT MARKETING SL para colmar el derecho de información de Higinio fue más que suficiente.

(iv).- Y en términos de resultado, por la cantidad y cualidad de las informaciones suministradas, también se ha de hacer un juicio favorable, en atención a las manifestaciones realizadas por el propio Higinio por escrito, antes recogidas en esta sentencia, donde habla no ya de la revisión del Libro Mayor, sino aún más, de la posibilidad que se le dispensó del examen directo del soporte de la contabilidad, el listado de facturas con las que se elaboran los asientos de aquellos libros.

(v).- En cuanto al ejercicio del derecho de información en su vertiente oral, Higinio realizó una serie de preguntas, hasta 15 en total, en el desarrollo de la Junta, en relación con el debate sobre la aprobación de las cuentas anuales presentadas, de las que le fueron contestadas en el acto 12 de ellas [vd. f 278 y ss. de los autos, copia simple del acta notarial de la Junta], y se remitió a posterior contestación escrita en 3. Si bien es cierto que no consta la posterior remisión de la información pedida en esas tres cuestiones estaba sustancialmente contenida en la documentación ya exhibida a Higinio , ya que conecta una pregunta sobre la identidad de tres directivos, con la expresión hecha en el Libro Mayor y la Memoria de las Cuentas Anuales, f. 283 de los autos, y en cuanto a la relación comercial con Cepsa, ya se le habían mostrado a Higinio toda la documentación comercial soporte de la contabilidad.

(vi).- Por tanto, en sustancia, también le fue colmado el derecho de información al socio ejercitado por este cauce. No puede en este punto sostenerse, como hace Higinio , la tacha de que dichas contestaciones fueran efectuadas por una persona que al momento de hacerlas no era administradora de PENTASOFT MARKETING SL, ya que es perfectamente admisible para el cumplimiento de tal derecho que las contestaciones sean ofrecidas por aquella persona que tenga conocimiento de los datos pedidos, siempre y cuando ello se haga con el consentimiento de la administración social, asumiendo la responsabilidad por dichas informaciones, tal cual ocurrió en este caso.

Motivo segundo del recurso: Deducción de participaciones para el voto y deber de abstención.

(12).- Enunciado del motivo. Ya en relación con la propuesta de acuerdo de exclusión de socios administradores por competencia, Higinio señala que la Sentencia apelada incurre en graves errores, al estimar que (i).- aún cuando se hubieran abstenido los socios administradores de PENTASOFT MARKETING SL en la votación, no se hubiera podido alcanzar el quórum de aprobación de semejante acuerdo, ya que sólo obtuvo el voto favorable del 46,26% del capital social, y (ii).- no haber estimado que el resto de los socios de PENTASOFT MARKETING SL, salvo Higinio , debió también haberse abstenido de la votación, por intereses en la sociedad competidora.

(13).- Valoración de la Sala: problema estructural de la impugnación. Debe tenerse presente, antes de nada, que Higinio ejercita en el presente procedimiento una acción de impugnación de acuerdos sociales, de los arts. 204 y ss. TRLSC, la que se tiene que dirigir necesariamente contra acuerdos efectivamente adoptados en la Junta de socios de que se trate, de los que se observará la regularidad y legitimidad de la formación de la voluntad social en relación con el contenido vinculante para la sociedad de tal acuerdo.

Lo que plantea graves problemas jurídicos es atacar por vía de impugnación la existencia negativa de un acuerdo, es decir, la no adopción del mismo, según el tenor de lo que se proponía en el Orden del día.

(14).- Esta cuestión, ha sido resuelta por la STS nº 286/2015, de 2 de junio , FFJJ 8º y 9º, la cual señala que:

'8. Formulación del motivo segundo . El motivo se funda en la infracción del art. 115.1 LSA , por no ser impugnables los acuerdos negativos o no-acuerdos. En el desarrollo del motivo, se argumenta que en el acuerdo impugnado «lo que la junta rechaza por mayoría es el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores (...).

»La consecuencia de la anulación de dicho 'acuerdo' sería que se aprobara el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, sustituyendo de esta forma el órgano social por el órgano jurisdiccional para conformar la voluntad de la sociedad, lo que supondría vulnerar el principio mayoritario que regula las sociedades mercantiles recogido en el art. 159 de la Ley de Sociedades de Capital (RDLeg 1/2010, de 2 de julio). De la misma forma, la anulación del acuerdo implicaría la pérdida de la legitimación del socio para ejercitar subsidiariamente la acción social de responsabilidad que acumuladamente ha ejercitado». Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

9. Estimación del motivo segundo . Tiene razón la sociedad recurrente cuando afirma que con el acuerdo impugnado «lo que la junta rechaza por mayoría es el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores». Pero no puede negarse que se trate de un acuerdo, pues se decide que la sociedad no ejercite la acción social de responsabilidad contra los administradores por haberse cobrado unas retribuciones que no les correspondían, al haber quedado sin efecto el acuerdo social que las acordó. Es un acuerdo contemplado por la Ley. El art. 134 LSA , después de reconocer a la sociedad la legitimación originaria para ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores, previo acuerdo de la junta general (apartado 1), atribuía a los accionistas que tuvieran más del 5% del capital social legitimación para ejercitar esta acción social cuando el acuerdo 'hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad ' (último inciso del apartado 4). La Ley prevé que sometido a la junta, esta adopte un acuerdo a favor o en contra de exigir responsabilidades a los administradores sociales. Por lo tanto acuerdo lo hay, aunque su contenido sea que la sociedad no ejercite la acción social de responsabilidad'

(15).- Por tanto ha de entenderse que sí existe acuerdo de la Junta de socios que da objeto a la impugnación del mismo en vía judicial, cuyo contenido es rechazar la propuesta de exclusión de socios administradores. No obstante, debe matizarse que:

(i).- no existe en la doctrina jurisprudencial un régimen general de impugnación de acuerdos sociales de contenido negativo, más al contrario, la norma es inadmitir la posibilidad de su impugnación, sino tan sólo referida a cierta clase de acuerdos típico- legales, como es el de exclusión de socios, o el preciso para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, donde existe precisamente un acuerdo expresivo de la voluntad negativa de la Junta a accionar contra el administrador, aunque no impugnable por otras razones, o a excluir al socio; y

(ii).- no resulta íntegramente aplicable al caso la citada STS 286/2015, de 2 de junio , porque en este ámbito regulativo de la expulsión de socios, arts. 350 y ss. TRLSC no existe una acción ante los tribunales directa para lograr esa exclusión, que permita soslayar la necesidad de acuerdo social sobre dicho extremo, lo que sí ocurre en el caso de la acción social de responsabilidad, art. 239.1 TRLSC, caso tratado en aquella STS 286/2015 .

(16).- Deber de abstención de los afectados. Cuando tal propuesta de acuerdo fue sometida a la Junta de PENTASOFT MARKETING SL, los socios a los que directamente afectaba, como administradores de la misma, eran Marco Antonio y Romualdo , titulares respectivamente del 13,45% y del 13,42% del capital social.

Respecto de su situación, dispone el art. 190.1.b) TRLSC que 'el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (...) excluirle de la sociedad'. Por lo tanto, se encuentran tales socios en una situación legalmente objetivada de conflicto de intereses, por lo que debían haberse abstenido en la votación.

Quizás podría plantearse la cuestión de si cada uno de ellos por su lado podría haber participado en la votación referida al otro socio administrador, pero ello, además de la dificultad que presenta haberse debatido y votado una única propuesta de acuerdo, comprensiva conjuntamente de la situación común de ambos socios administradores, y no una propuesta de acuerdo para cada uno de ellos, resulta irrelevante, como se verá, al aplicar la prueba de resistencia del acuerdo impugnado.

(17).- Deber de abstención de otros socios. Sostiene Higinio , en su recurso, que los otros dos socios distintos de aquellos también debieron haberse abstenido en la votación, ya que también son titulares de participaciones sociales en la entidad Pentasoft Sistemas SL, y por tanto, concurría en ellos un cierto conflicto de intereses.

(18).- No puede asumirse este planteamiento impugnatorio de la Sentencia de la primera instancia, ya que en ellos no concurre ninguno de los criterios positivizados legalmente de conflicto de intereses que determine el deber de abstención del socio. Recuérdese que no se trata de socios administradores, ni la propuesta de acuerdo pretendía la exclusión de estos otros dos socios, Isidro y Jose Ramón . Fuera de tales supuestos normativizados de conflicto, del art. 190 TRLSC, el socio dispone de su derecho esencial de participación política en la sociedad, el de voto, art. 93 TRLSC, para su ejercicio en la forma que estime más conveniente a los intereses de su participación y de la propia sociedad.

(19).- Prueba de resistencia. Puesto que, en vía de recurso de apelación, la única y exclusiva objeción planteada por Higinio , en su recurso, es el inadecuado proceso de formación de la voluntad social, por cómputo de votos indebidamente emitidos por infracción del deber de abstención, se ha de proceder a aplicar el test de resistencia sobre el acuerdo negativo a la exclusión de socios, para determinar la relevancia jurídica de la objeción de validez planteada por Higinio .

Aquí yerra en su motivación la Sentencia apelada, no en su resultado, ya que no realiza en absoluto la deducción del capital social del porcentaje de participación social que corresponde a los socios afectados por el deber legal de abstención, para aplicar el test de resistencia del acuerdo.

(20).- Así pues, deben ser excluidas del capital social las participaciones de Marco Antonio , 13,45%, y de Romualdo , 13,42%, para reasignar el porcentaje de votos, a estos meros efectos, a las demás participaciones de los otros socios, Higinio , con 46,26%, Isidro , 13,45%, y Jose Ramón , 13,45%.

El único voto a favor de la propuesta de acuerdo de exclusión fue el correspondiente a la participación de Higinio , que excluidos aquellos dos socios, art. 190.2 TRLSC, ostentaría un 63,25% del capital social total. Toda vez que el art. 199 TRLSC exige una mayoría reforzada de aprobación del acuerdo de exclusión, de los dos tercios del capital social, esto es, el 66,6%, tampoco en el caso de haber excluido aquellos votos, como debió hacerse, se habría obtenido una mayoría necesaria para adoptar el acuerdo de signo contrario, lo que impide prosperar la impugnación.

Motivo tercero: infracción del derecho de información en relación con ampliación de capital.

(21).- Contenido del motivo: Por Higinio se imputa a la Sentencia recurrida error en la valoración de la prueba, en relación con la impugnación articulada contra el acuerdo de ampliación de capital acordada en Junta de socios de 13 de diciembre de 2010, al no haber apreciado correctamente la infracción del derecho de información del socio sobre dicho extremo, ya que no llegó nunca a serle facilitada la información pedida y la que debía legalmente ofrecerse.

(22).- Hechos probados. Son circunstancias fácticas relevantes para la decisión de esta cuestión, a tenor de los argumentos de las partes y los supuestos de las normas jurídicas de aplicación, y han quedado acreditados por los medios de prueba que se dirá en cada caso, los siguientes:

1º.- En fecha de 23 de noviembre de 2010, se procedió a convocar la Junta de socios de PENTASOFT MARKETING SL, con carácter extraordinario, a celebrar en fecha de 13 de diciembre de 2010, con el siguiente Orden del día: 'Ampliación de capital con cargo a aportaciones dinerarias y modificación del artículo 5º de los Estatutos sociales (...)'.

2º.- En dicha convocatoria se señala que 'se advierte del derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el despacho de CSC Abogados, ps. Castellana nº (...) de Madrid, el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta, o en su caso el de pedir su entrega o envío a título gratuito'.

[f. 149 a 161 de los autos, texto de la convocatoria y copia de los acuses de recibo de envío de la misma por correo].

3º.- En fecha de 3 de diciembre de 2010, por Higinio se remitió a PENTASOFT MARKETING SL burofax en el que expresaba: 'solicitarle, de conformidad con el ofrecimiento efectuado, me remita a la siguiente dirección: c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, 28028, copia de la documentación a tenor de la convocatoria y orden del día de la misma y en particular: a) texto íntegro de las modificaciones estatuarias propuestas, b) texto de la decisión de los administradores por la que se acuerda la ampliación de capital, c) Informe de los administradores sobre los aspectos de ampliación de capital que se propone, d) Facturación por cliente acumulada en el 2010, e) Detalle pormenorizado de los gastos incurrido en el ejercicio, especialmente en el capítulo de personal y proveedores, f) detalle de las funciones que desempeñan los empleados, especialmente los cargos directivos, g) Negociaciones llevadas a cabo con los proveedores, en especial con Pentasoft Sistamas, h) Valoración de escenarios alternativos para reducir gastos'.

[f. 162 y 162 del Tomo II de los autos, copia del escrito y del acuse de envío]

4º.- En fecha de 9 de diciembre de 2010, por PENTASOFT MARKETING SL se remitió a Higinio , a la exacta dirección solicitada, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , Madrid, 28028, en la que se señala que se remite la documentación pedida en los puntos a), b) y c) de su escrito, 'no así el resto de los documentos que se refiere por no estar comprendidos dentro de los puntos de dicho orden del día, ya que son materias de las cuentas anuales, cuyo ejercicio aún no ha finalizado y que serán sometidas a la decisión de los socios en el plazo legal durante el próximo año'.

[f. 164 a 167 del Tomo II de los autos, copia del escrito, del informe sobre la modificación propuesta y certificado de Correos].

5º.- Durante la celebración de la Junta de socios, Higinio manifestó no haber recibido dicha documentación, donde se reiteró la sociedad en que se le había enviado ya, y se le volvió a dar copia de la antes enviada en tal acto. Higinio manifestó ante ello que faltaba parte de la documentación pedida, a lo que se le contestó que no se le entregaba por no tener relación con el acuerdo propuesto en el orden del día.

[f. 139 del Tomo II de los autos, copia simple del acta notarial de la celebración de la Junta].

(23).- Valoración de la Sala. No puede considerarse infringido el derecho de información de Higinio en relación con el acuerdo de ampliación de capital, ya que:

(i).- En el aspecto del deber de información documental especial, impuesto para el tipo de acuerdo que se proponía, ampliación de capital, en los arts. 296.1 en relación con el art. 287 TRLSC, PENTASOFT MARKETING SL cumplió escrupulosamente con su deber, al hacer constar en la convocatoria de Junta el derecho de los socios a obtener el texto íntegro de la propuesta de acuerdo, mediante envío gratuito, o su examen personal. Tanto es así, que precisamente Higinio ejerció tal derecho, con referencia expresa al ofrecimiento hecho en el texto literal de la convocatoria.

(ii).- En cuanto a la controversia sobre la remisión y la recepción, PENTASOFT MARKETING SL cumple con toda diligencia su deber, esto es, remitir en un plazo razonable la documentación a la que se refiere el art. 287 TRLSC, hacerlo por un conducto seguro, el utilizado habitualmente para las comunicaciones de los socios, y haber dirigido a la exacta dirección facilitada para ello por Higinio . Ello colma las exigencias legales sobre este deber de información de la sociedad, máxime cuando es complementario a la posibilidad del socio de dirigirse personalmente al lugar indicado en la convocatoria para examinar personalmente la documentación.

(iii).- De hecho, la documentación remitida por PENTASOFT MARKETING SL rebasa el deber legal del art. 287 TRLSC, ya que al tratarse de una sociedad de responsabilidad limitada no exigía para la modificación de los estatutos, informe de los administradores, el que en cambio, fue elaborado y remitido.

(iv).- Respecto al ejercicio del derecho de información escrito y voluntario del socio, Higinio en efecto pide más documentos de aquellos que la sociedad tienen el deber espontaneo de poner a su disposición, por lo que tal ejercicio se ubica jurídicamente en el art. 196.1 TRLSC, y por ello, circunscrito 'a los asuntos comprendidos en el orden del día'. Como se aprecia, la documentación pedida por Higinio se refiere a partidas económicas del ejercicio 2010 (facturación a clientes, gastos de personal y proveedores), cuando el ejercicio económico aún no ha finalizado siquiera, y se trata de cuestiones ajenas a la exigencia y necesidad misma de ampliación de capital propuesta, y ni siquiera referenciados al balance de situación de la ampliación. Otros extremos son por completo ajenos siquiera a cuestiones económicas, como las funciones de los empleados o las negociaciones llevadas a cabo con proveedores. Quizás el único documento solicitado por Higinio que puede relacionarse con la propuesta de acuerdo, sea la valoración de escenarios alternativos para la reducción de gastos, como contraposición a la necesidad de ampliar capital, pero pese a la omisión de tal información, ha de valorarse más bien formal que material, ya que por PENTASOFT MARKETING SL se emitió, sin exigencia legal para ello, informe de los administradores sobre tal ampliación [f. 165 y 166 del Tomo II de los autos], que cuando menos, expresa lo que el órgano proponente de la modificación entiende por necesidad para ello.

Motivo cuarto: negativa al cese de los administradores sociales.

(24).- Exposición del motivo. Se señala por Higinio que la Sentencia apelada debió separar a dichos administradores por estar incursos en conflicto por competencia con la sociedad, por participar activamente en otra sociedad, Pentasoft Sistemas SL, como socios y administradores de la misma, la cual tiene el mismo objeto social que PENTASOFT MARKETING SL y de hecho se dirige a los mismos clientes.

(25).- Debe precisarse que en el demanda de Higinio , en este aspecto, sí se ejercita la acción de cese de dichos administradores sociales, no la de impugnación de acuerdos sociales.

(26).- Situación de hecho y antecedentes procesales. Para resolver la cuestión planteada en el presente recurso, es necesario dejar sentados ciertos extremos fácticos:

1º.- Marco Antonio y Romualdo ostentan cada uno de ellos el 13,45% y 13,42%, respectivamente, del capital social de la entidad Pentasoft Sistemas SL.

2º.- La sociedad Pentasoft Sistemas SL se dedica a un género de actividad concurrente con el de PENTASOFT MARKETING SL, e incluso aquélla presta servicios para ésta.

3º.- No existe adoptado acuerdo por la Junta de socios de PENTASOFT MARKETING SL que dispense a sus administradores de la intervención en otras actividades concurrentes con la de la sociedad.

[hechos sobre los que no existe controversia en el presente procedimiento].

(27).- Valoración de la Sala. La Sentencia apelada basa el rechazo de la acción de cese de los administradores en que Higinio , al deducirla, va contra sus propios actos, al haber consentido largo tiempo la participación de los administradores de PENTASOFT MARKETING SL en otra sociedad, y que el propio Higinio ha intervenido en otras sociedades.

(28).- No puede ser compartida dicha argumentación de la Sentencia recurrida, ya que:

(i).- Resulta de aplicación al caso la redacción vigente al momento de los hechos del art. 230.1 TRLSC, que señalaba que 'los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior'.

(ii).- En referencia a los términos en los que se expresa la Sentencia apelada, no es que un socio pueda consentir en la actividad concurrencia de los administradores de la sociedad, sino que legalmente es la sociedad misma la que debería consentir, interés social que rebasa por completo los intereses del socio individual. Por ello, no es relevante si Higinio conoció y admitió la situación de los administradores de PENTASOFT MARKETING SL, ni si ese socio concreto va contra sus actos propio, sino que lo esencial es si resultó consentido o no tal extremo por la propia sociedad. Es a la persona jurídica, en su caso, a la que podría aplicarse el examen del consentimiento tácito o la doctrina de los actos propios, si la Sentencia apelada así lo entendía.

(iii).- Y la respuesta es negativa a la cuestión de si hubo consentimiento de la sociedad, ya que ni Marco Antonio ni Romualdo cumplieron con el deber del art. 229 TRLSC, según su redacción vigente entonces, de someter a acuerdo válido de PENTASOFT MARKETING SL la autorización de tal extremo, y obtener así expresamente dicha autorización.

(iv).- Los argumentos esgrimidos por Marco Antonio y Romualdo en la contestación a la demanda, sobre la complementariedad de las actividades sociales, el general conocimiento y aceptación de tales hechos...son las que puede en su caso tomar en consideración la Junta de socios de PENTASOFT MARKETING SL para dispensarles de su deber de abstención de concurrencia empresarial, pero no los que pueden valorarse judicialmente para eximirles de someterse a ese escrutinio de la Junta de socios, órgano que en este punto tiene encomendado con carácter exclusivo la competencia para velar por el intereses social, y que no puede ser soslayado en vía de contestación a la demanda, por la valoración directa del juez.

(v).- Por lo demás, el propio art. 230.1 TRLSC, según aquella redacción entonces vigente, el consentimiento de la sociedad ha de ser expreso, no tácito, ya que exige un acuerdo positivo de la Junta de socios, que no existe en caso de PENTASOFT MARKETING SL respecto a aquellos administradores.

(29).- Por ello, ha de prosperar la acción de cese de administradores articulada en la demanda de Higinio .

Revisión del pronunciamiento de costas de la primera instancia.

(30).- Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser estimada parcialmente la demanda presentada por Higinio en la primera instancia, de acuerdo los elementos de juicio ya presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.2 LEC , 'si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad', el cual supone una modulación del principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena. Y ello 'a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', añade el precepto, como excepción a aquel principio general.

Costas procesales del recurso de apelación.

(31).- Dispone el art. 398.2 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún parcial, que 'En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Higinio , no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Higinio , frente a la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2013, del Juzgado de lo Mercantil Nº 10 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 354/2011 de tal Juzgado.

II.- Debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Sentencia, y en su lugar, realizamos los pronunciamientos siguientes:

1º.- Debemos estimar parcialmente la demanda presentada por Higinio , para acordar la separación de Marco Antonio y Romualdo como administradores sociales de PENTASOFT MARKETING SL.

2º.- Debemos desestimar todos los demás pedimentos realizados en la demanda de Higinio .

3º.- Declaramos que no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes procesales.

III.- Debemos declarar y declaramos que no procede condena en costas de segunda instancia para ninguna de las partes procesales.

IV.- Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.