Sentencia CIVIL Nº 364/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 259/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000259/2017
NIG: 3800642120160001658
Resolución:Sentencia 000364/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000140/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Benjamín Diana Ruth Mendoza Suarez
Apelante Eladio Buenaventura Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
Rollo núm. 259/2017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Arona,
en los autos núm.140/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por
DON Eladio , representado por el Procurador don Buenaventura Afonso González y dirigido por el Letrado
don Francisco Martín Vargas, contra DON Benjamín , representado por la Procuradora doña Diana Ruth
Mendoza Suárez y dirigido por la Letrada doña Ingrid Lorenzo Machado, ha pronunciado, EN NOMBRE DE

S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base
en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado- Juez doña Lara Etelvina López Jiménez dictó sentencia el diez de enero de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador D. BUENAVENTURA ALFONSO GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Eladio contra D. Benjamín y en consecuencia, absuelvo al demandado de las peticiones formuladas en su contra con expresa condena en costas a la parte actora.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y, mediante auto de 25 de mayo de 2017 pasado admitir la prueba testifical solicitada por la parte apelante; seguidamente se señaló el día 4 de Octubre del año en curso para la celebración de la vista, fecha en la que ha tenido lugar con la asistencia de las partes, que han informado sobre el alcance de la prueba practicada en apoyo de sus respectivas pretensiones.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el actor pretendía la declaración de la propiedad a su favor de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Guía de Isora (solar de dieciocho metros de frente por doce metros de fondo en 'Playa de Alcalá' de dicho término municipal) y la condena del demandado a pasar por ese declaración y a otorgar 'la correspondiente escritura de transmisión ...a favor del demandante'. Tales pretensiones se fundaban, en síntesis, en que el actor había adquirido la mencionada finca en escritura pública otorgada el 3 de abril de 1975 y si bien con posterioridad, en escritura pública otorgada el 28 de junio de 1990, la había transmitido al demandado (originando la inscripción de la titularidad a favor de este en el Registro de la Propiedad), se trataba de una transmisión simulada y fiduciaria con la finalidad de eludir una regularización tributaria.

2. Dicha sentencia entiende, en lo sustancial, (i) que no está acreditada 'la ficción de dicha transmisión', pues la escritura que la documenta cumple con los requisitos necesarios para considerar válida la compraventa, sin que pueda alegar el demandante que la entrega del precio fue falsa cuando reconoció ante Notario haberlo recibido; (ii) que el único documento favorable al actor sobre la simulación de la transmisión (una supuesta carta remitida por el demandado a ' Eladio , Felicisima y todos sus hijos, y por ende sus herederos' como destinatarios, según se reseña al principio de la misma) no se encuentra firmada por el demandado y no ha sido reconocida por este; (iii) que el contenido de la carta y las alusiones a la transmisión simbólica y la estrecha relación con su yerno se contradicen con el resto de la documental aportada, en concreto con los 'poderes generales' otorgados por el demandado al actor , poderes que estuvieron vigentes durante quince años, con 'tiempo más que suficiente. para que finalizara el «proceso de regularización fiscal» y volviera a adquirir la propiedad sido apelada por el actor que insiste en la simulación y en el carácter fiduciario de la transmisión mencionada, negado en la sentencia apelada'; (iv) que la parte demandada ha aportado una escritura de compraventa que, si bien es incompleta, 'confiere indicios más que razonables de que la finca fue transmitida nuevamente por el demandado a la entidad Faustino Luis Herrera e Hijos, Sociedad Limitada', de modo que 'no está acreditada la legitimación del demandante para acreditar un bien. transmitido a la entidad reseñada. que ni siquiera ha sido llamado al pleito'.

3. El actor ha interpuesto el presente recurso insistiendo en los datos que resultan de la prueba practicada y que ponen de manifiesto la simulación de la transmisión, reproduciendo sus pretensiones de primera instancia. Por su parte el demandado se ha opuesto al recurso presentado, refuta sus argumentos e interesa en definitiva la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. Tal y como se han planteado las pretensiones del demandante, hay que advertir algunas irregularidades, de tipo procesal y material, en su articulación; de tipo formal, porque si su base fáctica radica, en lo esencial, en el carácter simulado de la compraventa supuestamente concertada entre las partes (que no se llevó a cabo en la realidad pese al otorgamiento de la escritura pública), lo coherente hubiera sido solicitar la nulidad de esa escritura que es la que confiere respaldo a la inscripción registral de la finca en favor del demando, pues pese a la validez del negocio fiduciario en determinados casos, aquí se le añadiría la condición de negocio totalmente simulado determinante de su nulidad (además, radical o absoluta); y de tipo material, porque si bien se solicita la declaración de propiedad de una finca registral integrada por un solar, tal solar no existe en la realidad sino que, como el mismo actor viene a señalar en el recurso, sobre ese solar se encuentra construido todo un edificio desde hace mucho tiempo (incluso se llegó a a afirmar por los testigos que antes de la transmisión controvertida), lo que afecta al requisito de la identificación de la finca, sin que en este caso se haya razonado sobre acerca de la influencia de la construcción en la propiedad del solar al margen de las titularidades formales que resultan del Registro (a menos que se de por supuesto que la construcción se ha llevado a cabo por el actor como propietario del solar, operando la accesión pura del art. 353 del Código Civil -CC -).

2. Pero al margen de lo anterior, la primera y principal cuestión que se plantea en el recurso es la de la simulación en la transmisión operada en la escritura otorgada por las partes el 29 de junio de 1990; al respecto hay que señalar, ante todo, que de ordinario no existe una prueba directa de la simulación en los supuestos de negocios jurídicos aparentes pero inexistentes, precisamente por el empeño de las partes en conferir una apariencia de veracidad al negocio que llevan a cabo pero que, en la realidad, no desean llevarlo a cabo y no es tal (o es otro diferente, en el supuesto de simulación relativa), por lo que la prueba más idónea para acreditarla es, por lo general, la indiciaria o de presunciones (no de las legales sino de las judiciales del art.

386 de la LEC ) tal y como se reconoce en jurisprudencia reiterada y conocida.

3. Sobre esa base, la Sala no comparte las conclusiones de la sentencia apelada, ni los argumentos en los que se asienta. Así y en primer lugar, el hecho de que la transmisión se documentara en escritura publica y que en ella el actor reconociera tener recibido el precio indicado, no excluye de principio la posibilidad de la simulación; en efecto, la escritura, como documento público, hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, de la fecha de su otorgamiento y de la identidad del fedatario y de las demás personas que hayan intervenido en ella ( art. 319, en relación con el art. 317.2º, ambos de la LEC ), que viene a corresponderse con lo dispuesto en el art. 1218 del CC (no derogado por la mencionada Ley procesal); de conformidad con tales preceptos, en su interpretación jurisprudencia, lo que en este caso acredita la escritura es, aparte de la identidad de los comparecientes y la fecha de la escritura, que estos manifestaron ante Notario llevar a cabo el acto documentado (la compraventa del solar), pero lo que no prueba es la verdad inconcusa de tal manifestación; puede existir incluso (art. 1218 citado) una presunción, en este caso legal, de la realidad material del acto documentado, pero se trataría de una presunción que admite prueba en contra, incluso como se ha señalado a través de la prueba de indicios (que es una prueba más y como el mismo valor que las demás a tenor de lo dispuesto en el art. 386 antes citado); por tanto, el hecho de que el actor manifestara en la escritura haber recibido con anterioridad el precio de la compraventa, no excluye la posibilidad de que ello no fuera así ni la realidad de esta posibilidad si se pone de manifiesto por otros medios.

4. Por otro lado, el documento privado impugnado y no reconocido en su autenticidad (es decir, en la coincidencia de su autor real con el que resulta del propio documento aunque aparezca sin firmar), autenticidad que no se ha podido demostrar en el proceso (por no haberse practicado prueba o por ser insuficiente la practicada), no se encuentra desprovisto de todo eficacia probatoria sino que de acuerdo con lo dispuesto en el párr. 2º del art. 326.2 de la LEC , el tribunal debe valorarlo 'conforme a las reglas de la sana crítica', es decir según las reglas de la lógica y de acuerdo con las máximas de la experiencia. Por ello, que el documento aportado con la demanda (copia de la misiva dirigida por el demandado a los destinatarios señalada en ella, ya mencionados) no se encuentre firmado por el mismo, ni reconocida en su autenticidad, no impide que pueda ser valorada en los términos señalados, en conexión además con el resto de la prueba y con los demás indicios.

5. La existencia misma del poder otorgado en el año 2000 por el demandado a favor del actor con amplísimas facultades sobre los bienes inmuebles del primero, lo que puede representar y representa es, justamente, un indicio de la simulación, sin que el hecho de que en toda la vigencia del poder durante quince años, no haya hecho uso del mismo para retornar la titularidad formal de la finca a su favor, represente un indicio de la realidad de la transmisión, sino más bien de que durante todo ese período se mantuvo la relación de confianza en la que la transmisión aparente tenía su fundamento, de manera que fue cuando surgieron las discrepancias entre las partes (a las que alude la carta mencionada) cuando el demandado revocó el poder y se rompió la confianza que servía de base al negocio simulado (y fiduciario).

6. Finalmente, la copia de la escritura de venta aportada con la contestación a la demanda es apenas legible, se encuentra mutilada o incompleta y solo refleja una finca que no es la de autos, haciendo además referencia, como objeto de la misma, a dos fincas adquiridas por el demandado en la escritura de compraventa de la finca que es objeto de autos, y esta escritura tenía por objeto tres fincas, de manera que no puede descartarse que la tercera (es decir, la que es objeto de este proceso) no se incluyera en esa transmisión; en realidad, la aportación incompleta de la escritura no puede beneficiar a la parte que la ha aportado de esa manera cuando la tenía a su disposición en su integridad, ni por ello puede representar un indicio de que la otra finca era justamente la que es objeto de este proceso, cuando lo lógico es que no lo sea pues, de ser así, no parece razonable que se hubiera entablado este proceso; además, no parece ilógico presumir que se haya aportado de forma deliberada la copia de esa manera precisamente para generar confusión al respecto.

Pero es que además y al margen de que la entidad a la que se transmitieron las fincas se encuentra participada exclusivamente como socios por el actor y sus hijos (así lo manifestó una de las testigos en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia), ello tendría relevancia, pero carecería de utilidad con respecto a la posible nulidad o eficacia del contrato simulado en el que solo intervinieron el actor (junto con su esposa) y el demandado, y ello al margen de la posible condición de tercero del adquirente (si bien y en este caso, difícilmente podría mantenerse que el adquirente desconociera la titularidad aparente y fiduciaria del transmitente).



TERCERO.- 1. Si los argumentos de la sentencia apelada no excluyen la posibilidad de la simulación en la compraventa, alguno de ellos representan serios indicios de esta anomalía negocial, que, juntos con otros que también se desprenden del resto de la prueba practicada, permiten llegar a la conclusión de la realidad de la simulación, pues tales indicios son a los que normalmente se acude en la jurisprudencia para discernir si nos encontramos ante un contrato real o simulado.

2. En efecto, en este caso se trata de un contrato celebrado entre dos parientes cercanos, suegro y yerno (con parentesco en primer grado de afinidad), en el que se transmiten tres fincas (solares) por un precio que, razonablemente, puede considerarse como muy bajo, en el que además el vendedor declara tener recibido con anterioridad al otorgamiento de la escritura el precio por la operación, continuando los vendedores tras la venta en la posesión del inmueble aparentemente transmitido y permaneciendo en la posesión del edificio construido en el solar que es objeto del supuesto contrato, a lo que hay que añadir el otorgamiento posterior de poderes conferidos por el supuesto comprador a favor del vendedor con facultades amplísimas con relación a la finca que es objeto de la escritura.

3. Todas esas circunstancias son suficientes, a juicio del tribunal, para acreditar la simulación que, además, es precisamente lo que resulta de la misiva o carta remitida por el demandado al actor y sus hijos ('y por ende herederos', según se expresa en ella), carta que puede valorarse en los términos antes expresados y en conexión con el resultado de los demás elementos de prueba, y que precisamente viene a corroborar la misma conclusión. Algo semejante ocurre con las manifestaciones de los testigos que han declarado en el acto de la vista en esta segunda instancia; en principio, la eficacia y valor de esta prueba es muy relativa, pues son hijos del actor (y cuñados del demandado) y manifestaron tener interés en que el pleito lo ganara su padre, de modo que esa prueba, por sí sola, no sería suficiente para poder afirmar la simulación; pero esas declaraciones adquieren cierta eficacia cuando su contenido viene a coincidir y ser plenamente coherente con el resultado que ofrecen los demás indicios inferidos de los datos que resultan de otros medios, todo lo cual viene a representar un conjunto probatorio que permite afirmar con total convicción la existencia de un contrato aparente y simulado, con simulación absoluta además, pues las partes no quisieron llevar a cabo, en la realidad, el contrato de compraventa ni ninguno otro, faltando el precio que integra un elemento esencial de negocio.

4. La falta de precio y de causa en el contrato aparente, determina que el mismo sea radicalmente nulo o incluso inexistente (el art. 1261 del CC señala que «no hay» contrato sino cuando concurren los tres elementos esenciales que describe, entre ellos 'la causa de la obligación que se establezca'), por falta de causa, y ello aunque se califique el negocio como fiduciario, pues tal modalidad del contrato integra una de las clases del contrato simulado con simulación absoluta. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011 (por citar alguna) «la doctrina moderna más autorizada y la jurisprudencia más moderna ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 junio 1999 , 13 julio 1999 , 27 julio 1999 ) declaran que el negocio fiduciario no es otra cosa que un negocio simulado, lo cual es totalmente claro en el presente caso; hubo unos contratos sin precio lo que significa un supuesto evidente de contrato con simulación absoluta,,,».

5. Resta analizar la forma o la manera en que opera esa nulidad del contrato, absoluta o de pleno derecho, en el presente caso; en la demanda no se solicita de forma expresa la declaración de nulidad, sino la declaración de la propiedad de la finca a favor del actor y la condena del demandado a otorgar escritura publica de transmisión a su favor del actor, aunque la nulidad se trasluce claramente de los hechos que sirven de base a tales pretensiones. Es sabido, sin embargo, que la inexistencia o nulidad de pleno derecho de un contrato puede apreciarse y declararse de oficio aunque no lo haya solicitado la parte, pues no puede otorgarse ninguna eficacia a lo que resulta inexistente o es radicalmente nulo.

Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato simulado de forma absoluta, que es realmente inexistente por falta de causa, aunque formalmente no se haya solicitado por el actor, si bien cabe entender esa petición implícita en las otras dos, porque si solicita la declaración a su favor del solar supuestamente transmitido en el contrato controvertido, es precisamente porque le niega eficacia traslativa del dominio a este contrato. Por otro lado, ninguna indefensión al demandado cabe advertir con tal declaración si se parte de la base que se funda y tiene como base exclusiva los mismos hechos alegados en la demanda, frente a los que aquel ha tenido la oportunidad de defenderse con todo amplitud mediante las alegaciones y la prueba que ha tenido por conveniente para refutarlos.

6. Junto a la declaración de nulidad del contrato es preciso acordar también la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad a favor del demandado con base en la escritura que documenta el contrato radicalmente nulo, por ser ello una consecuencia inherente y automática de la esencia de la situación jurídica que se declara (la nulidad radical de contrato) que se impone ope legis como consecuencia de la declaración de nulidad, cancelación que tiene su fundamento legal en el art. 79.3º de la Ley Hipotecaria .



CUARTO.- 1. Procediendo la declaración de nulidad del contrato incorporado a la escritura pública mencionada y la cancelación de la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad a favor del demandado, la declaración de propiedad solicitada en la demanda aparece como carente de interés; es decir, se trata de una acción declarativa de propiedad (no reivindicatoria, pues el actor señala que se encuentra en la posesión de la finca) que se promueve frente a quien aparece como titular registral de la finca que es objeto de la misma, pero si esta titularidad registral desaparece como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato y de la cancelación del asiento acordadas, recobra su plena vigencia la titularidad anterior del actor sobre la finca que ha sido el objeto aparente del contrato simulado y anulado, con lo cual desaparece también el interés jurídico que integra el presupuesto inexcusable de cualquier acción y, también, de la aquí entablada.

2. Por otro lado y como se ha señalado, la finca no existe en la realidad como solar sino que sobre el mismo se ha construido todo un edificio (no hay especial controversia sobre esa circunstancia) que redundaría en la eficacia de la declaración en la medida en que entrarían ya en juego las reglas de la accesión, sobre lo que no se ha planteado nada en el proceso, aunque se dé como sobreentendido que el actor ha promovido y construido dicho edifico a su exclusivo cargo, operando la regla básica de la accesión. Cuestión diferente es la titularidad formal del Registro, pero recobrando y subsistiendo la titularidad del actor sobre el solar controvertido, podrá otorgar los instrumentos precisos para la formalización y extensión de sus derecho.



QUINTO.- 1. Procede, en consecuencia con lo expuesto, estimar sustancialmente la demanda en lo que se refiere al interés pretendido en las pretensiones formuladas aunque no se estimen en los términos o bajo la investidura literalmente recogida en la demanda, de modo que, respetando plenamente los hechos que integran la causa petendi y la esencia del interés pretendido en su suplico, debe declarase la nulidad radical por simulación absoluta del contrato incorporado a la escritura pública otorgada por las partes el día 28 de junio de 1990 sobre la finca registral mencionada y acordar la cancelación de la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad de la mencionada finca a favor del demandado.

2. La estimación sustancial de la demanda implica que las costas de primera instancia deban imponerse a la parte demandada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC mientras que no procede imposición especial sobre las costas originadas en el recurso como consecuencia de su estimación y al disponerlo así el art. 398.2 de la misma Ley .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR, la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. ESTIMAR en lo sustancial la demanda interpuesta por el actor, DON Eladio , y DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, por simulación, del contrato de compraventa incorporado a la escritura pública otorgada el día 28 de junio de 1990 con el demandado, DON Benjamín , sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Guía de Isora, ORDENANDO LA CANCELACIÓN del asiento de inscripción practicado en este Registro a favor del mencionado demandado con base en dicha escritura, CONDENANDO al demandado a estar por esa declaración y mandato y al PAGO DE LA COSTAS de primera instancias.

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.