Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1044/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 1044/2016
Juicio verbal (efectividad derechos reales inscritos 833/2015)
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat
S E N T E N C I A Nº 364/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
Sergio Fernandez Iglesias
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio verbal (efectividad derechos reales inscritos 833/2015), seguidos por el Juzgado 1ª
instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat, a instancias de SAREB (SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS
PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A.) representada por el Procurador Sr. José-
Ignacio Gramunt Suárez, contra IGNORADOS OCUPANTES C/. DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 -
NUM002 , DE HOSPITALET DE LLOBREGAT, Dª. Amparo representada por la Procuradora Sra. Montserrat
Beringues Sorribas los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26/4/2016 por el/la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Acuerdo estimar la demanda presentada por SAREB, S.A. contra los ignorados ocupantes de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Hospitaletde Llobregat y declaro la efectividad del derecho de propiedad de la actora sobre el inmueble de calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Hospitalet de Llobregat y que los demandados dejen la vivienda en el plazo legal designado, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento si no verifica en el plazo acordado, con imposición de costas a los demandados '.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 14/6/2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes 1. La parte demandante, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB en adelante), formuló demanda de juicio verbal amparada en el art. 250.1.7º de la LEC , en orden a recobrar la posesión y garantizar la efectividad de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad por dicha parte, contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN LA CALLE DIRECCION000 , NÚM. NUM000 , PISO NUM001 , PUERTA NUM002 , DE HOSPITALET DE LLOBREGAT.

2. Solo Amparo compareció y prestó la caución fijada en 75 €, permitiéndole el Juzgado contestar a la demanda, a pesar de que le había pasado el plazo de contestación fijado en la nueva redacción de la LEC dada por la Ley 42/2015, vigente desde 7.10.2015, conforme a lo establecido en el art. 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al 440 del mismo texto legal .



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición de la sociedad demandante.

1. La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la parte demandada ya expresada al desalojo de la finca, con apercibimiento de lanzamiento si no la desalojaran voluntariamente en el plazo legal, con imposición a los demandados de las costas procesales.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de doña Amparo , alegando nulidad de actuaciones por incumplimiento del artículo 440 LEC , en cuanto no se han cumplido los plazos previstos para el señalamiento de la vista y la citación de los testigos que causa indefensión, instando finalmente sentencia que anule la de instancia, y anule también el juicio celebrado, con retroacción de actuaciones a dicho momento procesal, para que, previa citación de las partes en la forma correspondiente, y con las prevenciones correlativas a sus respectivas calidades procesales, se celebre el acto de juicio, según resumen en aras de brevedad.

3. La parte demandante se ha opuesto a dicho recurso, por los motivos tampoco reproducidos en aras de brevedad, instando finalmente sentencia desestimatoria de dicho recurso, y confirmatoria de la sentencia apelada, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.



TERCERO. Nulidad de actuaciones por incumplimiento del artículo 440 LEC , en cuanto no se han cumplido los plazos previstos para el señalamiento de la vista y la citación de los testigos que causa indefensión Estando en supuesto de efectividad de los derechos reales inscritos del art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sistemáticamente relacionado con la previsión del art. 41 de la Ley Hipotecaria , la persona recurrente alega un motivo meramente formal, infracción de normas procesales, citando dicho art.

440 LEC, en relación al 238 LOPJ , aunque la cita del art. 440 no cae en cuenta que a fecha de litispendencia ya estaba vigente su nuevo redactado por la Ley 42/2015 , de manera que la admisión de la demanda no conllevaba celebración de vista ninguna, sino un trámite escrito de contestación a realizar en diez días, que no consta cumplido por la apelante, ni, por ninguno de los demandados, a pesar de la advertencia clara del decreto firme de incoación de la demanda, dictado en 18.12.2015, que se refería congruentemente a ese emplazamiento para contestación escrita en el plazo de esos diez días hábiles computados desde el siguiente al del emplazamiento, en el que debía pronunciarse sobre la pertinencia de la celebración de la vista, con el apercibimiento de que si no compareciera sería declarado en rebeldía conforme al art. 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, la apelante compareció en debida forma sin contestar conforme a la previsión legal, o sea, habiéndole precluido esa fase alegatoria del pleito, no constando en autos la demanda de contradicción basada en los motivos legales tasados en el art. 440.2 LEC , ninguno de ellos opuesto, aunque fuere a destiempo, en la vista celebrada el 25.4.2016, por convocatoria hecha por diligencia de ordenación de 18 de abril de 2016, lunes, para el siguiente lunes 25 de abril de 2016.

La persona apelante apela aduciendo que no mediaron diez días desde la admisión y notificación de la demanda y la celebración de vista, pero ya hemos visto que la recurrente confunde la redacción entonces vigente del art. 440 LEC , que no tenía ese contenido, sino uno distinto, estableciendo un plazo de cinco días, no diez, dentro de los cuales el secretario -o letrado de la Administración de Justicia- debía señalar una fecha para la celebración de la vista y que se contarían desde la contestación de demanda o el transcurso del plazo para ello.

Continúa aduciendo la apelante que su letrado recibió la notificación de la diligencia de ordenación de 18 de abril el día 22 de abril, viernes, para el siguiente lunes, mediando el fin de semana, por lo que no tuvo tiempo para preparar las pruebas que precisaba, y para citar a los testigos que esa parte no podría aportar por sí mismo, como señala el mismo art. 440 LEC , refiriéndose en particular al supuesto arrendador de la vivienda objeto del litigio, Benigno , que no figura en la documentación aportada por la actora, y procedería la nulidad de actuaciones por evidente vulneración de plazos, sin pasividad o negligencia de esa parte, siendo todo ello imputable al órgano judicial, por lo que procedería dicha nulidad.

Cita la sentencia de 29.7.2011 de la Sección 18 ª de la Audiencia de Barcelona que invoca el ATS de 18.9.2001 que a su vez se refiere a la STC de 26 de junio de 2000 en cuanto a que la indefensión productora de nulidad de actuaciones ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan solo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997 , 118/97 y 26/1999 ), pues, en definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos o intereses legítimos en el ámbito del proceso.

No podemos aceptar el motivo de nulidad, pues la parte, ante la denegación de la prueba de testigos por no aportarse en el acto de la vista celebrada en unidad de acto - art. 290 LEC - no insistió en esta alzada sobre esa propuesta, ni tampoco pidió antes la suspensión de esa vista, habiendo comparecido en el proceso debidamente representada y defendida desde 4.3.2016, para recurrir la providencia que fijaba la caución del caso en solo 75 euros, pero no llegó a contestar la demanda por escrito, a pesar de la firmeza del decreto de incoación del proceso con advertencia clara al efecto. Tampoco pidió la suspensión de la vista, antes de su celebración.

En cualquier caso, no precediendo contestación escrita ninguna de la apelante, difícilmente podía aducir la indefensión productora de nulidad de actuaciones referida en los artículos 225. 3 LEC y 238.3 LOPJ , y menos cuando, permitiendo el Juzgado que motivase extemporáneamente su defensa, no alegó ninguna de las causas taxativas referidas en el art. 444.2 LEC , pues el tal Benigno , supuesto arrendador de la finca en 3.7.2012 por un año no era ni el último titular registral ni titular anterior, a la vista de la adjudicación de la finca a Caixa d'Estalvis de Tarragona, o Caja General de Ahorro Popular, de 29 de octubre de 2008, mencionando a otras personas, y no a dicho Benigno . En 21.12.2012 adquirió la finca nuestra actora SAREB.

Esas mismas otras personas, Gines , Nicanor y Zaira fueron lanzadas de la finca en 13.3.2012, al folio 62, o sea meses antes del supuesto contrato de arriendo, y en virtud de un decreto de entrega de posesión dictado en la correspondiente ejecución hipotecaria llevada en el JPI 3 de Hospitalet de Llobregat documentada en autos.

Cuanto menos pudo aducir la apelante derecho ninguno oponible en demanda de contradicción si consideramos, además, que la persona arrendataria en la página de contrato de arriendo de la finca no sería la apelante, sino Luis Alberto , aunque fuere el marido de la misma.

Por su parte, el decreto de incoación del proceso ganó firmeza, y con ella la cosa juzgada formal establecida en el art. 207 LEC , obligando al tribunal a estar en todo caso a lo dispuesto en el mismo.

En consecuencia, la apelante no evidencia existencia ninguna de infracción legal productora de dicha indefensión como exigiría lo dispuesto en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , faltando cualquier relación causal entre la norma procesal que se reputa infringida, y cualquier indefensión de la demandada que dejó precluir la fase escrita de contestación que le fue dada en su día, no pudiendo establecerse siquiera un juicio hipotético de indefensión de la persona apelante, al menos relevante a los efectos de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución española , como indefensión real o efectiva de dicha apelante, como exigiría la jurisprudencia constitucional que cita la misma apelante.

Es claro, por todo ello, que no se produjo ninguna nulidad de actuaciones, en su vertiente de indefensión, conforme a dicha jurisprudencia constitucional que establece la necesidad, para ser apreciada, de una indefensión real y efectiva del derecho a la tutela judicial, en vulneración del art. 24 de la Constitución española .

Así, el incidente de nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional, art. 228 LEC , y el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, en aquellas partes que se deben conservar por ser útiles, de justicia o bien resueltas, tal como establecen los arts. 230 LEC y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras declarar el art. 240 de idéntica LOPJ solo anulables aquellos actos procesales concretos causantes de efectiva indefensión.

Pueden citarse en idéntico sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 , de tal manera que para la nulidad de los actos procesales se requeriría de dos requisitos, uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, no concurrente en este caso, por lo expuesto, cuando deberían concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989 , 5.11.1990 , 8.10.92 , 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998 , apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, en STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002 , que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre , y 105/1999, de 14 de junio , y la STS 21.2.2001 ; de parecido tenor las SSTS de 22.2.2002 , 15.11.2001 y 20.7.1999 ; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado, de no haberse producido la transgresión denunciada.

Por ello mismo, se sigue que no cabe apreciar indefensión efectiva o real en el caso, y ni siquiera potencial o formal, y, por tanto, se debe desestimar ese motivo de apelación, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, STC 176/1988 , 101/89 , 50/1991 , 64/1992 , 91/94 , 280/94 , 11/1995 , que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial, nunca de la actuación negligente o inactividad de alguna de las partes, que no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE . La atribución directa al órgano judicial, en la ley y la doctrina del Tribunal Constitucional, no amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error, en SSTC 167/88 , 101/80 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 . En tal caso, la indefensión sería irrelevante a efectos constitucionales.

En idéntico sentido, para apreciar la nulidad era necesario que hubiese acaecido una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no bastaría con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni sería bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando, aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No bastaría, por tanto, lo que se añade a mayor abundamiento dialéctico, con la realidad y presencia de un defecto procesal, si no implicase una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo, en SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 . Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Por todo lo expuesto, se rechaza el motivo de nulidad que agota el recurso, porque de admitirse no podría entrarse en el fondo, sino devolver al Juzgado para continuar el proceso desde la actuación productora de indefensión, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento, aquí inexistente.

En definitiva, la sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho real inscrito había solicitado la actora, era obligada legalmente, máxime no oponiéndose nadie, en tiempo oportuno, a la demanda presentada por la titular registral, y no alegándose nunca, tampoco, ninguna de las causas taxativas referidas en el apartado segundo de dicho art. 444 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que el recurso de apelación de dicha ocupante debe desestimarse, cuanto más si prestamos atención a que en el cuerpo del recurso no se llega siquiera a alegar ninguna de esas causas taxativas referidas en dicho art. 444.2 LEC , de manera que la supuesta indefensión por no advertencia de citación de testigos con tiempo -por cierto, contra el principio de rogación establecido en el art. 216 LEC - caso de imposibilidad de la parte, no pasó de una argumentación meramente teórica o abstracta, gozando de dirección letrada la parte apelante.



CUARTO. Costas La desestimación del recurso conlleva la imposición a la persona recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Amparo contra la sentencia de 26 de abril de 2016 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.