Sentencia CIVIL Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 460/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2018/0004816
Recurso de Apelación 460/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 446/2018
APELANTE: D. Augusto
PROCURADOR: Dª. BEATRIZ SALMERÓN BLANCO
APELADO: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A.
PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO
SENTENCIA Nº 364
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes Autos de Procedimiento
Ordinario 446/2018, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada, en el que interviene como
demandante-apelada, BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A., representada por el Procurador D. MANUEL
DÍAZ ALFONSO y defendida por Letrado, y de otra, como demandado-apelante, D. Augusto , representado por
la Procuradora Dª. BEATRIZ SALMERÓN BLANCO y defendido por Letrado, todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de abril de 2019.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 12 de abril de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda formulada por BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., contra DON Augusto , se declara la resolución del contrato de préstamo de fecha 10/02/2004 convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid don Emilio López Mélida bajo el núm. 340 de su protocolo y se condena al demandado al pago de 90.135,69 euros en concepto de principal e intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, más el interés legal que se devengue desde la interpelación judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora.

No se hace especial declaración en relación a las costas de la instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 22 de octubre.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada
PRIMERO.- Banco Castilla La Mancha, S.A., formuló demanda contra D. Augusto en la que solicitaba la resolución del contrato de préstamo suscrito por las partes mediante escritura pública de 10 de febrero de 2004 y la condena del demandado a restituir la totalidad de las cantidades debidas a la actora, más intereses ordinarios y moratorios devengados hasta la fecha de la demanda que ascienden a 96.756,31 €, así como intereses desde la interpelación judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas; y que se ordene la realización del derecho de hipoteca constituida a favor de la actora sobre el inmueble descrito con venta en pública subasta a verificar en ejecución de sentencia de acuerdo con las reglas resultantes de los arts. 681 y siguientes, así como condena del demandado al pago de las costas. Subsidiariamente solicitó la condena del prestatario demandado al cumplimiento de dicho contrato y el pago de las cuotas que por principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos al momento de interposición de la demanda, que asciende a la cantidad de 18.064,89 €, así como a las cuotas que por principal, intereses ordinarios y moratorios se vayan devengando desde la interpelación judicial hasta sentencia, más intereses procesales, así como al pago de las costas.

La demandada además de oponerse a la demanda formuló reconvención que fue inadmitida.

La sentencia de instancia aprecia que el demandado ha dejado de pagar cuarenta cuotas mensuales, cuyo incumplimiento debe considerarse grave y que afecta a una obligación esencial, lo que justifica la resolución del contrato y su vencimiento anticipado con base a los arts. 1124 y 1129 del CC. Razona que la eventual nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no afecta al presente pleito toda vez que la pérdida del plazo no tiene lugar por aplicación de la misma, sino por el incumplimiento grave de las obligaciones del prestatario.

Por otra parte aprecia que la cláusula tercera bis bajo el epígrafe Tipo interés variable, no establece límites a la variación del tipo de interés, que sin embargo la actora ha aplicado sin base contractual y en consecuencia las operaciones de amortización practicadas por la actora son incorrectas, lo que ha dado lugar a que el Sr. Augusto haya abonado de más 5.724,71 € en concepto intereses, según el informe pericial practicado.

Realizado sin embargo en éste el análisis únicamente hasta febrero de 2014 y no de todas las amortizaciones hasta el cierre de la cuenta realizado por el Banco a fecha agosto de 2017, aprecia que no consta la repercusión global que en el saldo final ha podido tener la aplicación incorrecta del tipo de interés. Sin embargo no considera procedente dejar su determinación para ejecución de sentencia, sino tener en cuenta únicamente el dato objetivo del pago en exceso en dicha cantidad para minorar el saldo deudor a favor del Banco. Rechaza también computar los intereses legales derivados de dicha cantidad puesto que se está ante una obligación de tracto sucesivo y resulta artificioso tratar aisladamente las consecuencias de dicho pago sin tomar en consideración las obligaciones que el demandado ha dejado de atender y a su vez las posibles compensaciones de una y otra deuda. Asimismo razona que la demandante acepta tácitamente que la cláusula en que se pactan los intereses moratorios es nula y tienen consideración de abusivos, puesto que renuncia a su aplicación en los términos pactados superiores en dos puntos al interés remuneratorio, pero la liquidación aplica un interés moratorio moderado, lo que no es admisible por cuanto dicha cláusula debe quedar excluida del contrato sin perjuicio de que aplicar únicamente el interés remuneratorio sobre el capital. Conforme a todo ello fija como saldo deudor la cantidad de 92.135,69 €, resultante de deducir de suma resultante de la liquidación practicada por el Banco la cantidad cobrada en exceso por intereses remuneratorios y el importe reclamado en concepto de intereses moratorios. En consecuencia estima parcialmente la demanda en los términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada solicitando la desestimación de la demanda y que se declare la existencia de cláusula suelo y su nulidad con los efectos inherentes, obligando a la actora al recálculo del cuadro de amortización, con devolución de la totalidad de los pagos indebidos junto con los intereses legales oportunos.

Entiende que debe ser resuelto el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato por cuanto la entidad aquí apelada pretende la resolución del mismo sin haber cumplido con sus obligaciones recíprocas frente al prestatario y por tanto sería inaplicable el art. 1124 del CC. Afirma que tienen la consideración de abusivas la cláusula sexta, sobre interés de demora; y sexta bis, relativa a la resolución anticipada del préstamo hipotecario, así como la cláusula tercera bis, que si bien estipula el interés variable, según afirma la apelante, prevé una cláusula suelo, considerando además que la misma no supera el doble control de transparencia.

Siendo la cláusula que establece el tipo de interés un elemento esencial del contrato, colige la apelante que la entidad actora incurrió en un incumplimiento grave que fue previo al incumplimiento del prestatario. Añade que la cláusula suelo afecta al fundamento de la demanda y el acta notarial de liquidación es nula ya que no concreta correctamente la deuda solicitada y se fundamenta en una cláusula nula y por tanto dicho documento es también nulo, de modo que la actora carece de documento fehaciente para poder reclamar.



SEGUNDO.- A fin de centrar la resolución de las cuestiones suscitadas en el recurso debemos partir de que nos encontramos ante un proceso declarativo en el que la parte actora pretende la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en el que si bien la parte demandada planteó reconvención oponiendo la nulidad por abusivas de ciertas cláusulas contractuales, la misma fue rechazada mediante auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada el 31 de julio de 2018 por carecer de competencia para conocer del asunto, por haber sido atribuida en el ámbito de la Comunidad de Madrid con carácter exclusivo y excluyente al Juzgado nº 101 de Madrid mediante Acuerdo de 27 de junio de 2018 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial conforme a lo previsto en el art. 46 de la LEC en relación con lo dispuesto en el art. 98 de la LOPJ, habiendo sido además confirmada dicha resolución mediante auto del mismo Juzgado de fecha 28 de septiembre de 2018, así como por esta misma Sección decimonovena.

Además, con posterioridad al dictado de la resolución que inadmite la reconvención, la parte demandada planteó demanda ante el referido Juzgado nº 101 de Madrid en la que solicita la declaración de nulidad por abusivas, entre otras, de las cláusulas del contrato de préstamo litigioso a que se refiere el recurso.

Consecuentemente con la tramitación de este último proceso, el examen de las cláusulas invocadas por la parte apelante en el presente pleito y recurso no puede tener otro alcance que determinar, conforme a lo alegado en el recurso, si las mismas integran o no incumplimiento contractual por parte de la entidad aquí apelada y por ello si la misma está facultada para instar la resolución contractual.



TERCERO.- Sentado lo anterior, el examen de la escritura pública de préstamo litigioso pone de manifiesto que la cláusula tercera bis, bajo la rúbrica Tipo de interés variable, en cuanto aquí interesa establece ' El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual'.

La redacción de esta estipulación lleva a la Juzgadora de primera instancia a considerar que se limita a fijar la extensión de la hipoteca y ciertamente atendida su literalidad parece que se limita a determinar, conforme al principio de especialidad, la garantía hipotecaria de los intereses remuneratorios variables (hipoteca de seguridad) que exige un tipo máximo de la cobertura hipotecaria tal como se desprende del art. 114 LH, y cuyo tope, opera tanto en las relaciones del acreedor hipotecario y deudor hipotecante, como en las relaciones entre aquél y terceros. Ahora bien, en la medida que la cláusula que nos ocupa establece el tipo máximo y también el mínimo, cuya concreción es ajena al principio de determinación, cabe entender que estamos ante una cláusula techo/suelo. Así lo entendió sin duda la entidad apelada al aplicar durante la vigencia del préstamo un suelo aunque sin ajustarse a la literalidad de la cláusula fijando un tipo mínimo del 3,25% en lugar del 4% estipulado.

Por otra parte, la cláusula de vencimiento anticipado no ha sido aplicada, pues la pretensión ejercitada se funda en el art. 1124 del CC y en el incumplimiento grave de la parte prestataria, en consecuencia no puede integrar a su vez incumplimiento alguno de la parte actora.

Por último, debemos reiterar que ésta no es la sede adecuada para resolver sobre la abusividad de las cláusulas contractuales por las razones ya expuestas, pero debemos mantener la apreciación en este sentido de la sentencia apelada con relación a los intereses moratorios pactados, por no ser la misma perjudicial para la parte apelante.

Ninguna de las anteriores cláusulas es determinante de incumplimiento que inhabilita para el ejercicio de la pretensión resolutoria, ni impide en consecuencia su ejercicio. Para ello dicho incumplimiento debe afectar a las obligaciones derivadas del contracto concluido y en el presente caso la prestataria cumplió la obligación principal que le incumbía de entrega del dinero. La estipulación de un tipo mínimo de intereses, o de intereses moratorios excesivos, no supone el incumplimiento de obligaciones contractuales posterior a su celebración.

Podrá integrar un incumplimiento anterior y previo de la normativa tuitiva de los consumidores -lo que, insistimos, no corresponde aquí dilucidar-, lo que tendrá como efecto y sanción la nulidad de aquellas, pero no determina incumplimiento contractual alguno y por lo tanto no puede impedir el ejercicio de la acción resolutoria.

En cualquier caso, el cobro indebido de intereses ordinarios por aplicación del suelo y de intereses moratorios, debe tener su reflejo en la liquidación de cantidad pendiente de pago por el deudor, tal como lo ha sido en la sentencia apelada al deducir de la cantidad reclamada el importe pagado en exceso pagado en ambos conceptos de intereses.



CUARTO.- Por último, debemos reiterar de nuevo que estamos ante el ejercicio de acción resolución contractual que se sustenta en el incumplimiento de la obligación que incumbe a la parte prestataria de devolver en la forma y plazos estipulados la suma prestada, y el acta de liquidación aportada constituye un elemento de prueba más para determinar la deuda alegada. No estamos ante un proceso de ejecución que requiera para el ejercicio de la acción documento fehaciente de liquidación alguno y por ello aún en el supuesto de que el aportado no sea exacto por ser resultado de la contravención del contrato, sin perjuicio de la repercusión que ello tenga en la determinación del saldo favorable a la parte actora, no determina ni la nulidad del documento, ni del proceso.



QUINTO.- De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso, lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC debe conllevar la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Augusto contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada en fecha 12 de abril de 2.019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 446 de 2.018, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0460-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.