Sentencia CIVIL Nº 364/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 66/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000364/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 27 de mayo del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Concursal - Sección 6ª (Calificación) 257/2018- 01, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 66/2020, en los que aparece
como parte apelante, Cirilo , Raquel , REPLUS EQUIPAMIENTO S.L.U., representados por la Procuradora de los
tribunales, SILVIA GARCIA VICENTE, y asistidos por el Letrado D MIGUEL ÁNGEL PALAZÓN; como apelantes
Felix y LOGISTICA DEL HOGAR, S.L., representados por el Procurador JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE
VARANDA, y asistidos por el Letrado D. JOSÉ RODRÍGUEZ PAREJO; y como parte apelada, ADMINISTRACION
CONCURSAL DE LOGISTICA DEL HOGAR SL representado por Dª Olga Pascual por 'Burgos y Pascual S.L.'
como administradores concursales; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo.
SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 7 de noviembre de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Logística del Hogar SL.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Felix como administrador de derecho y Raquel como administradora de hecho 3º) Privar a Felix y Raquel de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, condenando a los mismos a indemnizar a la sociedad en la suma de 213.296,34 euros.

4º) Inhabilitar por 2 años a Felix y por 5 años a Raquel para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona.

5º) Absolver de los pedimentos del informe de calificación a Cirilo y Replus Equipamiento SL.

6º) Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr. Angulo y la Procuradora Sra. García Vicente en la representación que ostentan de las partes demandadas y dado traslado a Administración Concursal y al Ministerio Fiscal se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- En el Concurso de acreedores de la mercantil 'Logística del Hogar S.L.' se solicitó por la Administración Concursal (A.C.) y por el Ministerio Fiscal la declaración de culpabilidad del concurso y la declaración de personas afectadas por dicha declaración.

Las causas argüidas por aquellos fueron las siguientes: a) Irregularidades contables graves; b) Alzamiento de bienes y dificultar embargos; c) Salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la sociedad; d) Simulación patrimonial ficticia y e) Falta de colaboración.

Como personas afectadas: a) el administrador único; b)la administradora de hecho, apoderada general y socia mayoritaria; c) el padre de aquél y de un tercer socio y socio único de 'Replús Equipamiento S.L.', Sociedad Colaboradora de alguna de aquellos comportamientos ilícitos y d) 'Replús Equipamiento S.L.'.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia aprecia la existencia de graves irregularidades contables exclusivamente, desestimando el resto.

Al apreciar sólo esa causa, considera que únicamente quedan afectados el administrador único de la sociedad y la socia mayoritaria y apoderada general, en concepto de administradora de hecho.

Quedan inhabilitados por periodos respectivos de 2 y 5 años. Como no se solicitó la cobertura del déficit concursal y sí la indemnización de daños y perjuicios, condena a ambos a indemnizar a la sociedad en la suma de 213.29634 euros, comprensivos de los intereses, sanciones y recargos derivados de la deuda tributaria con Hacienda, aceptada en Acta de Conformidad. No así la cuota tributaria, que le corresponde a la sociedad (719.42223 euros). Sin condena en costas.



TERCERO.- Recurren, por una parte D. Felix (administrador único) y la concursada ('Logística del Hogar') y, por otra parte, la administradora de hecho, Dª Raquel .

Ambos recursos atacan la causa de culpabilidad aceptada en la demanda, con algunos matices argumentales.

Y plantean -obviamente- diferente defensa respecto a su condición de persona afectada por aquella declaración.



CUARTO.- IRREGULARIDADES CONTABLES GRAVES.- La sentencia 443/2019, de 30 de mayo de esta sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, se refería a ese concepto en los siguientes términos: 'La presunción iuris et de iure de culpabilidad del concurso cuando existan irregularidades contables relevantes, hace referencia fundamentalmente a la exigencia de que los datos anotados en los libros y el resultado final (cuentas anuales) reflejen la 'imagen fiel' de la sociedad, que sea comprensible su situación patrimonial financiera.

Por tanto, a estos efectos, carece de trascendencia la intencionalidad del concursado (sin perjuicio de su relevancia en otro tipo de consecuencias). Lo que sí han de ser irregularidades relevantes, no meros errores. Un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación al origen o empeoramiento de la insolvencia (Ss.

T.S. 994/2011, 16-1-2012 y 343/15, 5-6, así como S.A.P. Zaragoza, secc 5ª 463/16, 5-10).

Con precisión reitera estos principios la S.T.S. 583/17, 27-10 (Ponente, D. Pedro Vela).

Así, la existencia de tales irregularidades 'en todo caso' supone la declaración de culpabilidad, sin necesidad de averiguar la intencionalidad del concursado o de su administrador; pues hay que tener en cuenta la exigencia de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada ( arts 25 y sgs C.com).

Además, la relevancia que se exige a esas irregularidades se refiere a entidad cuantitativa o cualitativa o a ambas. Pues, como señala el Art. 1 del Plan General de Contabilidad, las cuentas anuales son información comprensible que ha de mostrar la 'imagen fiel', atendiendo tanto a la realidad económica como jurídica de los apuntes contables.

De tal manera que la irregularidad pueda ser una sola o un conjunto de ellas. Lo trascendental es que produzcan el resultado de impedir el conocimiento de la realidad económica y financiera.'

QUINTO.- Sentadas estas bases, procede recordar los principios contables básicos para que las cuentas anuales revelen la imagen fiel de la sociedad; a) empresa en funcionamiento; b) principio del devengo; c)uniformidad; d) prudencia; e) no compensación y f) importancia relativa.

La S. 505/2016 de 2 de noviembre de esta secc 5ª de la A.P. Zaragoza, reflejando doctrina, entre otras de la S.T.S. 589/2014, de 3 de noviembre, razona que: 'El art. 34 C.com. exige que las cuentas anuales reflejen la imagen fiel de la sociedad, atendiendo a la realidad económica y no sólo a su forma jurídica, dotando de trascendencia, a tal fin, a la ' Memoria'. Por eso el art. 36, al hablar del Pasivo como ' las obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados cuya extinción es probable que dé lugar a una disminución de recursos que puedan producir beneficios económicos.

A estos efectos, se entienden incluidas las provisiones'. Es lo que el art. 38 denomina principio de prudencia valorativa.

Por eso es importante observar los principios contables pues, como dice la S.T.S. 363/16 1-6, ' la valoración del patrimonio de la sociedad, a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al libre arbitrio de los administradores sociales, sino que ha de realizarse conforma a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinado por las normas que la regulan' En el mismo sentido, S.A.P. Madrid Secc. 28, 182/15, 26-6.

El principio de ' imagen fiel' se traduce (así lo dice el R.D. 1515/2007) en una prevalencia del fondo sobre la forma, atendiéndose a la realidad económica y no sólo a su forma jurídica (principio implícito en el PGC de 1990).

Entre estos principios están el de integridad de las cuentas, que exige que la información contenga todos los datos sin omisiones significativas. El de empresa en funcionamiento que pide necesariamente que el contenido económico refleje el conjunto de las operaciones.

Además, los principios de prudencia, consecuencia de una información financiera relevante, fiable, íntegra, comparable y clara. Prudencia contable que supone que los beneficios a registrar serán los obtenidos hasta el cierre, mientras que los riesgos se deberán tener en cuenta tan pronto sean conocidos.

Esto nos remite al régimen de las provisiones de riesgos, que tiene por objeto reflejar situaciones en las que la empresa puede tener un riesgo claro de desembolso en un futuro y ante un determinado hecho.

Este tribunal se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones: La S. 291/14, 6-10 razonaba que las provisiones ' son expresiones contables que representan las pérdidas ciertas no realizables y 'los riesgos previsibles'. Sirven para cubrir el riesgo de que algunos de los activos de la empresa sufran una desvalorización. Entre éstos están las previsiones derivadas de posibles impagos, pero también las previsiones para riesgos y gastos. Por ejemplo, para hacer frente a pagos probables derivados de litigios en curso'.

La S. 3/14, 14-1 añadía: ' Desde un punto de vista estrictamente contable, las provisiones representan pérdidas ciertas no realizadas o riesgos previsibles. Son aquellas operaciones contables que sirven para cubrir el riesgo de que algunos activos, tanto fijos como circulantes (no corrientes o corrientes), sufran una desvalorización.

Su reflejo contable ha de estar en el Activo, que se verá minorado en la cuantía de la provisión. A su vez -en el anterior Plan General de Contabilidad- la provisión debía de aparecer en la cuenta de resultados, como gasto o aumentando las pérdidas del ejercicio.

En el P.G.C. de 2007 el término 'provisiones' desaparece del Activo, siendo sustituido por el concepto de 'deterioro de valor''.

En el mismo sentido, las S.A.P. Zaragoza, secc 5ª, 239/2016, de 28 de abril y Madrid, secc 28, 182/2015, de 26 de junio.



SEXTO.- En este contexto, la única cuestión que llega a esta Audiencia es la relativa a la calificación como culpable del concurso por la existencia de irregularidades contables relevantes ( art. 164-2-1 LC).

Son tres los puntos que se analizan al respecto y que fundan dicha calificación.

Por considerar la principal, comenzaremos por la falta de constancia de la deuda tributaria en las cuentas anuales.

Son hechos no discutidos que en el mes de octubre de 2017 (11-10-2017) se había firmado el Acta de Conformidad con la Inspección de Hacienda, de la que se desprendía una deuda tributaria de 932.71910 euros, que se desglosaba en 719.42203 euros de cuota tributaria, 60.83899 de intereses de demora y 152.457,35 euros de recargo.

Por lo tanto, como expone el informe de la AC ( art 75 LC) era una deuda que provenía de ejercicios contables anteriores a 2017.

La deuda con Hacienda, en base al principio del devengo, ha de computarse como tal. Y, en todo caso, provisionarse debidamente, conforme a los principios recogidos en fundamentos precedentes.

La deuda es deuda. Y si se discute -en todo caso- ha de provisionarse. Incluso explicarse tal situación en la Memoria.

No sólo lo exige así el Plan General contable, sino que resulta como consecuencia del principio de prudencia que propone el registro de beneficios obtenidos, mientras que los riesgos se deberán de contemplar y reflejar tan pronto como sean conocidos.

Si no, la imagen de la mercantil deja de ser fiel. No exterioriza su real situación. Lo que afecta al 'orden público económico'; razón por la cual constituye una de las razones principales para que las irregularidades contables relevantes configuren una presunción iuris et de iure de culpabilidad del concurso.

Presunción que alcanza a la 'creación o agravación de la insolvencia'. Pues, siendo cierto que insolvencia no es lo mismo que fondos propios negativos, en este caso, la legislación ha establecido esa correspondencia directa entre aquélla insolvencia y el defecto grave en la contabilidad.

SEPTIMO.- En este sentido se expresan con claridad las Ss 228/2015, de 16 de octubre de la A.P. de Alicante, secc 8ª y la de Pontevedra, secc 1ª, 432/2012, de 26 de julio.

La primera de ellas expone: 'No constituyen óbice a las conclusiones alcanzadas que la sociedad, de modo sistemático (lo que, dicho sea de paso, es dato del que se colige la imposibilidad de pago al vencimiento, por falta de solvencia), solicitara el aplazamiento de las obligaciones que mantenía con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social, pues la solicitud de aplazamiento, sin resolución favorable al mismo (que tuvo lugar ya bien entrado el año 2010), no impide la exigibilidad de aquéllas. La técnica recurrente al aplazamiento revela, en unión de los hechos anteriormente reseñados, la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social a sus respectivos vencimientos, sin que sea dable considerar la mera solicitud de aplazamiento en una suerte de 'escudo protector' que libere, y proteja, al deudor de la obligación de presentar en plazo legal la solicitud de declaración de concurso, cuando carece de medios para hacer frente a esas obligaciones, vencidas, líquidas y exigibles.' La segunda subraya que no estar de acuerdo con las liquidaciones fiscales no empece a la obligación de incluir esas deudas en las cuentas anuales o, en todo caso, provisionarlas, en base a los principios contables de prudencia y devengo. Y -a su vez- hacer mención de ello en la Memoria, ex Art. 35 C.Comercio.

' Las cosas, efectivamente, son como la sentencia indica, pues el principio del devengo constituye una expresión contable representativa de pérdidas ciertas pero no realizadas y de riesgos previsibles. Si el riesgo se actualiza se anulará la provisión y se imputaría como pérdida. Normalmente, el falseamiento de las cuentas viene de la mano de dotar provisiones inexistentes, lo que presenta el interés de reducir la cuota del impuesto, pero también la omisión de la provisión tiene un reflejo evidente en la imagen fiel. No dotar como provisión tiene un reflejo evidente en la imagen fiel. No dotar como provisión actas de la inspección de Hacienda por un importe incuestionablemente relevante, tratándose de actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad supone tanto como afirmar que las cuentas, en el momento de su formulación, resultaban inveraces por no reflejar el gasto contable.' OCTAVO.-Doble contabilidad.- El Acta de Conformidad firmada por la sociedad concursada recoge la aceptación por parte de ésta de la existencia de esa infracción.

El contenido del Acta no es genérico, sino que recoge datos de los que deduce ese comportamiento: 'Así, la sociedad utiliza en esta segunda Contabilidad de la empresa AZUL, las mismas denominaciones que utiliza en la contabilidad oficial, más la letra A final. La equivalencia entre ambas se refleja en el siguiente cuadro...

Si bien los documentos de los que se ha servido la Inspección en este apartado 2 para poner de manifiesto la existencia de doble contabilidad corresponden fundamentalmente a los años 2015 y 2016... resultan suficientes para considerar que la obligada tributaria se ha servido de esta operativa en todos los periodos de comprobación para llevar un control de sus operaciones no declaradas'.

NOVENO.- Estamos ante una aceptación realizada en un documento público ( art. 317.5º y 6º LEC) o, en todo caso, administrativo ( art. 319 LEC), lo que supone prueba plena del hecho documentado o, como mínimo, la exigencia de tenerlo por cierto, salvo prueba en contrario Prueba que no se ha practicado.

DECIMO.- EXISTENCIAS.- Una cuestión contable de rango menor, según declaró la propia representante de la AC al ser interrogada.

No obstante, con independencia de si la apoderada general de la sociedad, Dª Raquel , dijo o no que las existencias estaban valoradas a precio de venta, lo cual -ciertamente- no consta con la debida fehaciencia, lo cierto es que a la AC no se le han presentado datos que permitan inferir el método de valoración de las mismas.

Que, efectivamente, ha de ser el de coste, según la normativa contable.

Que Dª Raquel desconozca la normativa contable puede entenderse y aceptarse. Pero que se carezcan de los documentos de compra de los materiales para corroborar la adecuación del 'coste' a lo reflejado en la contabilidad, sí que constituye una irregularidad contable. Pues los asientos han de tener un soporte documental (albarán, factura, etc.).

La condición de relevante o no sólo puede deducirse de lo razonado por la AC. Con los datos que poseían, se podía intuir un desfase que podría ir de los 45.000 euros (precio de coste o compra) a los 400.000 euros (precio de venta). Sin certidumbre, pero siendo un dato técnico no desvirtuado (al menos intentado), procede mantener la calificación realizada en la sentencia apelada.

UNDECIMO.- procediendo, pues, confirmar la sentencia respecto a la Calificación culpable del concurso.

DUODECIMO.- ADMINISTRADORA DE HECHO.- Esta figura que, aunque no tiene una definición legal, sí aparece en la legislación, pues constituye una realidad insoslayable (C. Penal de 1995, L.Concursal y art. 236 LSC). La jurisprudencia ha intentado definirla tomando en cuenta sus facetas afirmativas y las negativas.

Así, la S.T.S. 4-12-2012 (ponente Gimeno-Bayón) se refiere a ellas como 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejerce la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos'. Continua: 'Es decir, cuando la actuación supone el efectivo ejercicio de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que deriven de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'.

Concluye que, no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho, singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento.

Lo que nos remite, en definitiva a una cuestión de prueba.' Las Ss. A.P. Valencia, secc 9º, 20-1-2011, y Zaragoza Secc 5ª, 593/12, de 26 de junio, 125/2014, de 16 de abril y 151/2018 de 20 de febrero, concretaban: ' A tal efecto pueden resultar de ayuda los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han ido elaborando para discernir entre un administrador de hecho y otro de derecho. Las Ss. A.P. Zaragoza, secc. 5ª 393/12, de 26-junio y Valencia, secc. 9ª de 20-1-2011 se refieren a ellos. Son notas de carácter negativo y positivo.

La negativa: es la ausencia de nombramiento formal.

Las positivas: 1.-La participación efectiva en la gestión y administración formal.

2.-Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, ya sea relativa a la sociedad en sentido estricto (convocatoria de Juntas, rendición de cuentas anuales, etc...), bien referente a los negocios sociales, o sea, dirección y desarrollo de actividad empresarial; siempre que no se trate de un mero colaborador en la gestión, como un director técnico, comercial, administrativo o financiero.

3.-Que tal actividad se ejerza con total autonomía o independencia de decisión, sin subordinación a las instrucciones de tercero; lo que no ocurre cuando se trata de un mero asalariado, aunque lo sea de carácter técnico o gerencial, lo que no impide la posibilidad de que detrás de una relación laboral (general o especial) exista un administrador de facto. Y 4.- Que el ejercicio de tales facultades lo sea de manera constante.' DECIMO

TERCERO.- Pues bien, considera este tribunal que la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia para incardinar en estos requisitos a la ahora apelante, Dª Raquel , es acertada.

Las declaraciones tanto de ella como del administrador Social, D. Felix , muestran que aquélla no sólo lleva el día a día de la sociedad, sino que toma decisiones y, sobre todo, no consta que someta su comportamiento y decisiones de gestión a las directrices del citado D. Felix .

Este reside en Madrid desde 2015 y trabaja como comercial de una empresa de material de construcción.

Viene los fines de semana a Zaragoza para estar con sus amigos y visitar a su madre.

Desconoce por qué se dejó de facturar en junio de 2018. No ha tenido ningún contrato ni con la AC ni con la Inspección de Hacienda. Desconoce quien posee dos vehículos que son de su propiedad. Tampoco conoce muy bien la mecánica que se utilizó para concluir las obras. Si facturaba 'Logística' o 'Replús'. Dijo con sinceridad: 'Ahí me pierdo'.

Pero, en una sociedad en tamaña situación nadie expone qué directrices o 'modus operandi' transmitió el administrador a la apoderada general. Una cosa es el día a día y otra las decisiones gerenciales o directrices fundamentales de actuación.

No consta cómo o cuándo y en qué medida se exponían las cuentas anuales para que el administrador las firmara, previa su exposición.

Ni intervino en la búsqueda de una solución al problema de liquidez, como la localización de un comprador de la unidad productiva.

Tampoco consta relación, reunión ni comunicación alguna con el asesor de la sociedad, Sr. Jose Luis , ni con el letrado que dirigió las conversaciones con la Inspección de Hacienda, letrado Díez Amoretti.

Y, aunque este dato no sea definitivo sí que forma parte del anterior conjunto: Dª Raquel era propietaria de alrededor del 90% de las participaciones sociales.

Por todo lo cual procede confirmar también la sentencia en este punto.

DECIMO

CUARTO.- La desestimación de los recursos llevará consigo la condena en costas, ex Art. 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las legales representaciones de 'Logística del Hogar, S.L.', D. Felix y Dª Raquel , Confirmando la sentencia apelada. Con condena en las costas de los recursos a las partes apelantes. Dese a los depósitos el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC. Plazo que se computará desde el primer día hábil siguiente a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento, declarada por la D.A.

segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.