Sentencia Civil Nº 365/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 915/2007 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SÉPTIMA

ROLLO Nº 915/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 952/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 365/08

Ilmas. Sras.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a 17 de julio de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 952/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Barcelona, a instancia de D. José , contra ENAGAS S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Junio de 2.007, por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmina Torres Codina, en nombre y representación Don. José , y debo condenar y condeno a la entidad Enagas S.A. a que le abone la suma de 18.198'96 euros, con los intereses legales correspondientes a partir de la fecha de la presente resolución y las costas procesales del presente juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no contradigan lo que a continuación se expondrá:

PRIMERO.- El actor D. José reclama al amparo del artículo 1902 CC el el importe de los daños producidos en el viñedo de su propiedad a consecuencia de los herbicidas utilizados por la empresa ECOESPACIO en la estación de servicio que ENAGAS, demandado y aquí apelante posee y que linda con el terreno del Sr. José . La sentencia de primera instancia desestimando los motivos de oposición formulados en la contestación a la demanda condena a ENAGAS SA.

El recurso denuncia error en la valoración de la prueba. Sostiene el recurrente que no se han colmado todos los requisitos que la declaración de responsabilidad extracontractual exige.

También mantiene en esta alzada la excepción de pluspetición basada la existencia de una zona de cultivo que debe quedar exenta de cuantificación y en considerar correcta la valoración de los daños en el modo expresado por el perito del recurrente en su informe y que queda fijado en 880.16 euros o en 165 euros si se consideran las transmisiones de terreno efectuadas con posterioridad por el Sr. José .

Termina suplicando sin embargo se dicte sentencia de condena a este último importe o subsidiariamente el primero con costas a la actora.

SEGUNDO.- No discutida la relación de causalidad entre los daños que presentan algunas viñas plantadas en la finca DIRECCION000 y los herbicidas utilizados por la demandada ENAGAS para el control de las malas hierbas en su estación de bombeo colindante a la del actor, la única controversia radica en el empleo por la hoy recurrente de todas las medidas adecuadas al realizar la fumigación.

La actuación diligente que mantiene la apelante no puede ser afirmada. El certificado de aptitud de los productos empleados para la fumigación no exime de responsabilidad a ENAGAS cuando se han producido unos daños cuya causa se encuentra precisamente en esas sustancias. La actuación no puede presumirse diligente cuando el resultado admitido por quien ahora recurre ha sido perjudicial para la finca colindante como todos los peritos ponen de manifiesto.

La valoración probatoria acerca de que los daños sufridos en los cultivos de los demandantes ( fototoxicidad por herbicida) se deben a una incorrecta fumigación con un producto herbicida sobre la cercana finca del actor, se obtiene del conjunto de la prueba, alegaciones de las partes en litigio, interrogatorio de las partes, testifical, e informes técnicos aportados a los autos, y, por ello, consecuentemente, de prueba directa, y no sólo presuntiva. Merece ser destacado el contenido del informe emitido por el perito del demandante quien subraya que las cepas afectadas sufren un marchitamiento general de la planta distinguiendo entre una zona, la más cercana, muy afectada y otra más alejada parcialmente afectada.(folio 86). Las observaciones realizadas en el acto de la vista por el perito Sr. Santiago siguieron la misma línea indicando que el producto o fue incorrectamente aplicado o lo fue en dosis inadecuada.( minuto 33:19), precisando también que una parte de la plantación es totalmente irrecuperable pues la utilización de los herbicidas ha tenido efectos a través del suelo (efecto de deriva), fundamentalmente, aunque también se ha propagado por el aire lo que admite asimismo el perito de la demandada discrepando de la entidad de la zona dañada.

El Sr. Rodríguez de Ecoespacio, empresa que realizó los trabajos de fumigación a petición de ENAGAS, vino a admitir que determinados productos inicialmente permitidos se han prohibido posteriormente para realizar la fumigación o bien, como ha ocurrido en este caso, se ha optado por el desbroce.

El propio suplico del escrito de recurso prescinde de este motivo al pretender exclusivamente una reducción de la condena ya impuesta.

Sólo resta examinar la cuantificación de los daños que la fototoxicidad por herbicida ha provocado en la plantación del Sr. José .

Conviene resaltar que los daños de los que se habla tienen efectos residuales, esto es, su efecto se mantiene después de su aplicación sobre el terreno. Se trata de unos daños iniciados en 2004 y que se han ido manteniendo y ampliando hasta alcanzar la cuantificación expresada en la demanda y concedida en la sentencia a partir de la valoración del acervo probatorio del que se dispone.

A estos efectos merecen ser destacados por su incidencia el informe pericial y la declaración del perito Don. Santiago en las que se basa la sentencia recurrida.

El citado técnico ratificó como dañada la superficie establecida en el último de los informes aportados a la demanda y alcanza el importe reclamado, cuantificando las pérdidas de renta parcial de las cepas afectadas por pérdida de producción, la replantación de todas las cepas afectadas, incluyendo arranque de los pies antiguos, preparación y desinfección del terreno y posterior plantación, siendo esto último lo que constituye el mayor coste pues viene cifrado en 11.100,10 euros.( min.40).

Por otra parte la pericial practicada a instancias de la demandada y efectuada por el perito de la aseguradora de la empresa que realizó la fumigación no resuelve de forma convincente todas las cuestiones debatidas, limitándose a minimizar el impacto del herbicida y la zona de afectación.

El perito Sr. Jose Ignacio admitió que en la primera visita en octubre del 2005 pudo constatar las cepas afectadas aunque insistiendo que eran muy pocas, escasamente 20 las que deben replantarse. También indicó que no hubo oferta extrajudicial de 7000 euros en ningún caso, manteniendo la total valoración en algo más de 800 euros contenida en su informe.

Respecto a la partida relativa a la replantación, la más importante y controvertida, debe señalarse que pese a lo indicado por el perito Don. Santiago en el acto de la vista, consta en los sucesivos informes que la zona sustancialmente afectada es la colindante a la instalación de ENAGAS. (folios 36, 28) indicándose incluso en el primero de ellos que las cepas más alejadas presentan un estado óptimo de desarrollo.

En la última actualización de los daños se establece la superficie afectada en 2730 m2 de los 10091 m2. No obstante la replantación cuantificada abarca en los informes posteriores a julio de 2005 ( folio 43), la total superficie de la finca. Sin embargo la parte actora no ha acreditado de forma cumplida, a criterio de esta Sala, la necesidad de efectuar un replanteo completo. En el último informe pericial al folio 89 se razona únicamente al efectuar la valoración de la afectación que "debido a la edad de la plantación no es factible la sustitución únicamente de las plantas afectadas", lo que no ha resultado convenientemente aclarado en el acto de la vista.

El propio perito de la hoy apelada admitió al declarar que no había efectuado un estudio del terreno lo suficientemente riguroso como para poder asegurar con total convicción que aquel haya quedado afectado en su totalidad por el herbicida empleado. Tampoco las visitas y valoraciones efectuadas por la administración a petición del Sr. José arrojan luz sobre este extremo limitándose a afirmar que "la sintomatología se ve atenuada a medida que se alejan de la finca de ENAGAS". Sin mayor explicación o precisión.

Lo expuesto lleva a ajustar las cantidades fijadas en la pericia adaptándolas a los metros cuadrados de efectiva afectación en aplicación del artículo 217 LEC .

Por otra parte, el hecho ya expuesto en la contestación a la demanda de que parte de la finca no vaya a ser replantada por haber sido transmitida, según el perito de la demandada a ENAGAS (aunque también se menciona ya en la demanda a un tercero)- la empresa VINILIS-, no obsta a lo anterior pues no se ha podido determinar de forma cumplida si se ha producido una expropiación de parte de los terrenos o bien se ha constituido una servidumbre al existir un gaseaducto bajo parte de la finca del hoy apelado y tampoco si esa zona era precisamente la más afectada por la fumigación. La acreditación de todos estos extremos incumbe a quien los ha opuesto. (artículo 217 LEC ).

En cualquier caso, los daños reclamados son anteriores a la nueva circunstancia puesta de manifiesto a partir de la información proporcionada por Don. Jose Ignacio y cuya prueba no puede considerarse concluyente para cuestionar validamente el resultado de la pericial aportada de adverso sobre este extremo.

Atendidas todas las consideraciones la cantidad reclamada debe verse reducida aplicando los precios fijados en el informe pericial Don. Santiago a los m2 afectados según la valoración probatoria realizada" ut supra", lo que permite fijar el importe de los daños en 5.896,8 euros.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada y dado que ello comporta estimar en parte la demanda tampoco procede efectuar especial declaración sobre las costas de la primera instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ENAGAS S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 14 de Junio de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar como cantidad que debe ser satisfecha por ENAGAS a D. José la de cinco mil ochocientos noventa y seis euros con ocho céntimos, sin imposición de costas y permaneciendo incólumes los restantes pronunciamientos.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.