Sentencia Civil Nº 365/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 775/2013 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013496

Recurso de Apelación 775/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1810/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Luis Pedro y D./Dña. Rafaela

PROCURADOR D./Dña. SILVIA ACAL CAMACHO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 775/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1810/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 775/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Luis Pedro y Dª Rafaela , representados por la Procuradora Dª. Silvia Acal Camacho; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre preferentes BANKIA.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº10 de Madrid, en fecha veinticinco de septiembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimando la demanda formulada por la Procuradora Silvia Acal Camacho, en nombre y representación de Luis Pedro y Rafaela , contra BANKIA S.A: .- primero: declaro la nulidad de las ordenes de compras suscritas por los demandantes de fecha 2 de mayo de 2001 de participaciones preferentes Caymadrid 5,15 por el importe de 12.000euros ; de la orden de suscripción por canje de fecha 25 de mayo de 120 participaciones preferentes Caja Madrid Serie II 2009 , por un importe nominal de 12.000 euros y de la orden de suscripción de participaciones preferente Caja Madrid Serie II , en fecha 25 de mayo de 2009, por un importe nominal de 36.000 euros, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y .- Segundo: condeno a la demandada BANKIZ SA a restituir a los demandantes la suma de suma de 48.000 euros, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su suscripción (2 de mayo de 2001 primera inversión de la suma de 12.000 euros y 7 de julio de 2009 respecto de la suma de 36.000 euros hasta su pago, menos el importe de los intereses recibidos por los demandantes que ascienden a un total de 12.835,55 euros.- Tercero: Condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día once de septiembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial , la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Debe destacarse que se sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esa audiencia provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso de este producto financiero que recoge la sentencia de la SAP de Madrid secc. 19 de 31-3-2014 nº 112/2014 , con cita de otra de esta misma sección de fecha 23/12/2013 , y que hace suyo esta resolución judicial. 'ha entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge en esta misma sentencia de esta audiencia provincial que recoge la doctrina legal al señalar 'La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

En este mismo sentido cabe citar entre otras la SAP de Madrid sección 18 de 2-4-2014 ; SAP de Madrid Secc. 10 de 24-3-2014 y de 13-2- 2014

En este sentido cabe citar la SAP de Madrid Secc.18 de fecha 27-3-2014 que se establece 'Efectivamente, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del art. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para los demandantes que se limitaron a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura. Ahora bien, está palmariamente acreditado que la iniciativa de la concertación de la operación de canje de participaciones partió de la propia empleada de la entidad financiera que atendió a los demandantes y ha declarado como testigo esencial en esta litis, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando realmente no existieron contratos de asesoramiento, en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, sin embargo no es menos cierto que lo que viene a establecer la sentencia de instancia es que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para los demandante la suscripción y canje de tales participaciones , si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a los demandantes fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataban. Tal es el fundamento fáctico de la demanda en tanto que pretenden la nulidad del contrato por vicio del consentimiento que fue prestado por error en lo que se contrataba, y ese es el fondo que ha de dilucidarse con independencia de si la información que facilitó o se omitió a la demandante lo fue en virtud de un 'contrato de asesoramiento' remunerado o de un mero 'asesoramiento', con lo que toda la argumentación sobre ello en el recurso no tiene otra finalidad que la de enturbiar el verdadero fondo de la cuestión litigiosa, porque no es en modo alguno creíble que los demandantes acudiera a la entidad demandada llamados por su empleada meramente a transmitir su intención de adquirir participaciones preferentes de la propia entidad o canjear otras limitándose esa entidad a ejecutar las órdenes dadas y no es creíble porque la propia testigo empleada de la demandada admitió haber estado informando de las características del producto, de la conveniencia del canje y de los riesgos que conllevaba su contratación, que luego minimizó ante la 'conocida' solvencia de la entidad no sólo para los clientes sino para su propio personal, ergo no se limitó a recibir las órdenes de los demandantes y a ejecutarlas sin más'.

Tercero.- Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) Los actores D. Luis Pedro y D ª Rafaela , firmaron el 2 de mayo de 2001 una orden de compra de participaciones preferentes de Caja Madrid por un importe de 12.000 €.

En fecha 25 de mayo de 2009 por los actores suscribieron dos órdenes de participaciones preferentes por importe de 12.000 y 36.000 €.

2º) Es un hecho no discutido en los autos que dichas participaciones preferentes, dado el estado patrimonial de Bankia había reducido drásticamente su valor,

3º) Consta en los autos, que desde el mes de julio de 2009 hasta el primer trimestre de 2012, los actores percibieron por dicha inversión 12.835,55 €, pues a partir de ese momento se suspendió el pago de cualquier tipo de remuneración.

4º) El 25 de mayo de 2009 por el actor D. Luis Pedro se firmó un documento calificado de test de conveniencia, en el que se recogía que dicho producto de acuerdo con la información facilitada por el cliente era conveniente para él, no habiéndose realizado ese test de conveniencia antes agosto de 2009, recogiendo dicha orden que no se había realizado el test de conveniencia por no haber proporcionado la información necesaria para realizarlo. (Folio 542)

5º) Como se recoge en la sentencia apelada, y como ya se ha recogido en esta resolución judicial, de la propia prueba documental aportada por Bankia, folios 421 a 426, se deduce que las participaciones preferentes, son un producto complejo y de carácter perpetuo, no es un deposito no estando garantizado por el fondo de garantía de depósitos, existiendo un riesgo de no percepción de remuneración, riesgo de pérdida de la inversión hasta en su totalidad, al ser perpetuas, el emisor puede proceder a su reembolso, pero sin tener ninguna obligación de ello, y los titulares de dichos derechos se sitúan detrás de todos los acreedores del emisor, tanto de los acreedores comunes, como subordinados de Bankia, y como se recoge en la sentencia apelada, que esta resolución hace suyos los riesgos de mercado, liquidez en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión y sometidas a riesgos de variación de la entidad crediticia de la emisión

Cuarto.- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; al entender que la entidad demandada y ahora apelante habría actuado como mera intermediaria y comercializadora en la ejecución las ordenes de suscripción de las acciones, en la medida que la destinataria de los fondos obtenidos por la suscripción de dichas participaciones preferentes no fue Caja Madrid , sino la entidad Caja Madrid finance Preferred .

En orden a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario como ha tenido ocasión de declara el tribunal supremo entre otras en Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 '... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )'.

En el presente caso no cabe entender que concurra dicha situación toda vez que la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento, de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide.

Por otro lado en el escrito de apelación se desconoce que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'.

Cabe citar para la desestimación de esta excepción los argumentos recogidos entre otras en la SAP de Madrid Secc 19 de 24/03/2014 al señalar '1.- La sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A es instrumental de la primera -Caja Madrid, actualmente Bankia- (ver datos referidos a la repetida entidad en cuanto a capital, domicilio, falta de empleados y misma cúspide directiva), de manera que la configuración y el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caja Madrid, hoy Bankia, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los distintos clientes, labor que lleva a cabo Caja Madrid, resaltándose de la documentación que se entrega al cliente el carácter perpetuo de la repetida inversión y las dificultades, obviamente, que comporta el rescate, como luego se vino a demostrar con hechos posteriores, reflejados en todos los medios de comunicación y.- Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones preferentes -no es la sociedad que se pretende que intervenga en el litigio y sí la sociedad matriz, que tiene el 100 × 100 del capital de la sociedad que emite las participaciones, de manera que cualquier problema relativo a la adquisición de las citadas participaciones tiene que residenciarse en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios mecanismos para convencer al cliente del carácter positivo de la inversión que pretenda realizar; aquí, por tanto, tendrán que situarse la nulidad que se pueda interesar del contrato o contratos de adquisición de las repetidas participaciones; es preciso también destacar que los ingresos por la adquisición de las participaciones preferentes se depositan en Caja Madrid (Bankia), que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan, según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora de las participaciones.

En el escrito de apelación se alude a que Bankia no sucedió a Caja Madrid como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance, ni como garante de la cita emisión, sino que dicha sucesión se produjo a favor de Banco financiero y de Ahorros S.A... al haber recogió esta segunda entidad en su pasivo la participaciones preferentes y la obligación de pago de los cupones, hechos que según la parte demandada se deduce del documento nº 3 de la contestación a la demanda.

Sobre estas alegaciones debe tenerse en cuenta que el documento nº 3 de la contestación a la demanda, folios 118 a 124, es una mera copia de un testimonio notarial en el que se recoge el otorgamiento de seis escrituras públicas en virtud de las cuales dichas entidades entre ellas Caja Madrid, hoy Bankia, trasmitían al Banco financiero y de Ahorros S.A. mediante segregación, la totalidad de sus patrimonios empresariales, consistentes en todos sus negocios bancarios, y para bancarios o de cualquier otra naturaleza, así como los activos y pasivos afectos a sus obras sociales; y constando también en dicho testimonio que el citado Banco Financiero y de Ahorros S.A... trasmitía el citado negocio bancario a Bankia S.A.U., excepto aquellos activos y pasivos ajenos al negocio y a la actividad propiamente bancaria.

De dicho testimonio no cabe deducir que Bankia en su condición de sucesora de Caja Madrid no sea ni responsable de dichos pasivos, ni garante de su emisión, pues en todo caso no estaríamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino de falta de legitimación pasiva, falta de legitimación pasiva que es reconocida por la propia parte ahora apelante.

Quinto.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la desestimación indebida de la excepción de caducidad en relación a la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes CAYMADRID 5, toda vez que dichas participaciones se suscribieron el día 2 de mayo de 2000, por lo que en base al artículo 1301 del C. civil , al haberse consumado el contrato en ese momento, debe entenderse caudado la acción de nulidad cuyo plazo de caducidad es de cuatro años de acuerdo con dicho precepto legal.

Como recoge la SAP de Vitoria secc 1ª) de 1 de septiembre de 2014 n: 01/09/2014 el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad ( STS como la de 3 de marzo de 2.006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( STS de 6 de febrero de 2013 ) y apreciable incluso de oficio ( STS de 10 de marzo de 1.994 ).

El art. 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato , y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.003 : En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En el presente caso dado que dichas preferentes fueron amortizadas el 9 de diciembre de 2004, por lo que dicha acción debe entenderse caducada, en la medida que si la demanda no se interpuso hasta el día 10 de diciembre de 2012 y el contrato se consumó en esa fecha, ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro años del artículo 1301 del C. civil , para entender caducada la acción de caducidad.

Sexto.- Se alega en el escrito de apelación que las funciones asumidas por Bankia en la adquisición de las participaciones preferentes, por los ahora apelados no se llevaron a cabo a través de un contrato de asesoramiento, como servicio de inversión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1g de la ley del mercado de valores, en relación con el Real-decreto 217/2008 de 15 de febrero de, sobre el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversión; al entender la parte apelante que se limito a la mera recepción, trasmisión y ejecución de órdenes, habiéndose limitado a una mera comercialización por los empleados de la entidad financiera, de acuerdo con el artículo 63 de la LMV, por lo que a dicha entidad no le serian exigibles las obligaciones que les impone la ley a las entidades que se dedican al asesoramiento financiero.

Sobre esta cuestión no puede partirse de la interpretación parcial y sesgada que se hace en el escrito de apelación del artículo 63 de la LMV, toda vez que en dicho precepto y de una manera general se recoge que actuaciones tienen el carácter de servicios de inversión, en los que se incluye tanto los servicios de intermediación, como el asesoramiento en materia de inversión, sin que en el presente caso la labor que se llevo a cabo por la entidad financiera, pueda calificarse de mera intermediaria como alega.

Por otro lado no se puede desconocer que el artículo 1 del Real Decreto 217/2008 establece que dichas normas son de aplicación a las empresas de servicios de inversión, de acuerdo con el artículo 65 de la LMV, entre las que debe incluirse a la hora apelante, sin que se pueda desconocer que la entidad ahora apelante llevo a cabo una verdadera labor de asesoramiento a los apelados para la adquisición de los productos financieros, teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores, que la entidad ahora apelante era la encargada de la conservación de la escasa cartera de valores que tenían, y de que las actuaciones de la entidad no se limitó como alega a unas meras recomendaciones genéricas, como se alega por la parte apelante.

Dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia que ni siquiera se realizo antes de la primera orden de compra, en el presente caso, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera al cliente la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a sus clientes el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando de la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes no respondían al perfil inversor de los ahora apelados.

Séptimo.- En el recurso de apelación se incide que la sentencia no ha tenido en cuenta el cumplimiento por Bankia de la normativa correspondiente a la información a facilitar a los clientes, y que existe un error en la apreciación de la prueba al estimar que la documentación facilitada por la entidad apelante era insuficiente, entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba al apreciar la existencia de un error en el consentimiento como motivo de nulidad de de las órdenes de compra de participaciones preferentes.

Debiendo entenderse referido este concreto motivo del recurso de apelación a las ordenes de suscripción de 25 de mayo de 2009 por importe de 12.000 €. 36.000 € respectivamente.

Sobre esta cuestión no se puede desconocer las obligaciones de información que imponen a las entidades financieras los artículos 79 y 79 bis de la ley del mercado de valores, toda vez que se les impone la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, debiendo cumplir dicha información los requisitos que impone el artículo 79 bis de la cita ley.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que la información facilitada por la entidad ahora apelante, fue insuficiente y confusa, sin que cumpliera con los deberes de información que le impone la ley del mercado de valores; por otro lado no se puede desconocer que el documento que se entrego a los clientes, calificado de resumen de riesgos, folio 39 de los autos, ni era claro ni preciso, al contrario omitía información relevante sobre los riesgos del producto, pero no por ejemplo de que se puede producir el riesgo de pérdida total de la inversión, el hecho de que el crédito que pueden tener dichos titulares, no es que no gocen de ninguna preferencia como se recoge en esos documentos, sino que dichos créditos se sitúan detrás de todos los acreedores del emisor, tanto de los acreedores comunes, como subordinados también de la entidad Bankia.

En este motivo del recurso de apelación se alude que para que el error invalide el consentimiento debe ser excusable para que produzca el efecto de anular el contrato, por falta de consentimiento como elemento esencial del contrato, alegando que el error de existir no tendría el efecto de anular el contrato.

Como recoge la STS 354- 2014 de 20 de enero de 2014 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error , le es excusable al cliente'.

Aplicando esta doctrina al presente caso dada la naturaleza compleja del producto que se ofreció a los ahora apelados, y la insuficiencia de la información facilitada a los demandados, mas en el presente caso dada su condición de consumidores, debe llevar a entender que las condiciones personales de los actores, su falta de conocimientos financieros, la omisión del test idoneidad, el carácter minorista de los inversores, la información parcial, oscura y sesgada suministrada por la parte ahora apelante debe llevar a calificar de excusable el error con el efecto de anular el consentimiento prestado.

Octavo.- En el recurso de apelación se alude a la doctrina de los actos propios, alegando que la sentencia apelada no ha tenido en cuenta dicha doctrina, y partiendo del hecho de que los actores adquirieron participaciones preferentes en el año 2009, debe entenderse que existe un consentimiento tácito a la contratación del producto durante más de tres años, durante los cuales las liquidaciones trimestrales fueron positivas.

La doctrina alegada en el escrito de apelación de los actos propios implica como señala la STS de 28 de julio de 2006 que el principio de protección de la confianza legítima creada por la apariencia, que se funda en el principio de la seguridad jurídica proclamado por la Constitución y el principio de buena fe consagrado en el Código civil, imponen a todos un deber de coherencia con los propios actos e impide a quien ha creado expectativas razonables actuar en su contra. Deber de coherencia que, como indica la STS de 8 de noviembre de 2005 , citada en la antes mencionada con otras muchas del mismo Tribunal, impide aquellos comportamientos que deben considerarse injustificados por consistir en la realización de actos posteriores contradictorios en su significación y eficacia jurídica con los primeros.

Como dice la STS de 16 de febrero de 2005 la doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe y exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que, en ningún caso, pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código.

Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, los ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoro la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores.

Noveno.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de primera instancia han de imponerse a la demandada, en la medida que se procede a una estimación sustancial de la demanda; ahora bien dado que se estima parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 10 de Madrid en fecha 25 de septiembre de 2013, se revoca dicha sentencia declarando caducada la acción de nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes el 2 de mayo de 2001. Desestimando el resto de los motivos del recurso de apelación, todo ello con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.