Sentencia Civil Nº 365/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 234/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/006863

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0006863

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 234/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 511/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. N NUM000 CALLE000 DE GETXO

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ZUMALACARREGUI VILLASOL

Recurrido/a / Errekurritua: GARAI TORRE S.L., Pedro Jesús y SEGUROS BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA MARTINEZ DE PANCORBO SANCHEZ y RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: GERARDO URIARTE FERNANDEZ y JOSE RAMON JIMENEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 365/2015

ILMA. SRA.

Dª.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Ilma. Sra. Magistrada del margen los presentes autos de juicio verbal nº 511/14 procedentes de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo y seguido entre partes: como apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO representada por el Procurador D. Alfonso Legorburu Ortiz de urbina y dirigida por el Letrado D. Javier Zumalacarregui Villasol; y como apelados: D. Pedro Jesús representado por el Procurador Sr. Martinez de Pancorbo y dirigido por el Letrado D. Gerardo Uriarte Fernández; SEGUROS BILBAO representada por el Procurador D. Rafael Bustamante y dirigida por el Letrado D. Jose Ramón Jimenez; y GARAI TORRE S.L. en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 5 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez en representación de Pedro Jesús contra la Comunidad de propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de Las Arenas-Getxo, contra la mercantil Gagaitorre S.L. y con la entidad Seguros Bilbao y en su virtud condeno a éstas últimas a abonar conjunta y solidariamente al primero la suma de 3.245, 61 euros; que devengará intereses en la forma descrita en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

En materia de costas procesales, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

Y el Auto de aclaración a la Sentencia anteriormente referida, de fecha 14 de abril de 2015 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal que sigue: '1.- SE ACUERDA rectificar la Sentencia 32/15 dictada en el presente procedimiento con fecha 5 de marzo de 2015 en el sentido que se indica.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez en representación de Pedro Jesús contra la Comunidad de propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de Las Arenas-Getxo, contra la mercantil Gagaitorre S.L. y con la entidad Seguros Bilbao y en su virtud condeno a éstas últimas a abonar conjunta y solidariamente al primero la suma de 3.209,85 euros; que devengará intereses en la forma descrita en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.'

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº 2 DE LA CALLE000 DE GETXO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 234/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 6 de julio de 2015 se señaló el día 22 de septiembre de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 de Las Arenas nº NUM000 la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime íntegramente la demanda en su día formulada contra la misma. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba que la demanda interpuesta de contrario se estima parcialmente sobre la base de que: El actor ejercitaba reclamación derivada de daños y perjuicios producidos en su vivienda, sita en la Comunidad de Propietarios ahora apelante, con motivo de la ejecución de trabajos de reparación de una terraza cubierta parcial del edificio, acción que se ejercitaba frente a la entidad aseguradora y la empresa contratista que realizó los trabajos de reparación y frente a la Comunidad de Propietarios. Señalaba la parte apelante que la legitimación pasiva adjudicada a la Comunidad de Propietarios se fundamenta en que fue quien contrató la ejecución de los Trabajos a la empresa Garai Torre, entidad que aparece como responsable de los daños ocasionados. En cuanto a la fundamentación jurídica ésta se asienta en lo dispuesto en el art. 1.902 y 1.903 del C.c . y el art. 10 de la LPH . Desde el contexto precisado en el procedimiento argumentaba como motivo primero del recurso: Inexistencia de responsabilidad en la Comunidad de Propietarios en la medida en que los daños tienen su causa en el siniestro que se produce durante la actuación de la empresa contratista codemandada que al momento se encontraba verificando labores de impermeabilización de la terraza cubierta parcial del edificio y a tal fin fue contratada por la Comunidad de Propietarios. Significaba desde los antecedentes que ponía de manifiesto era evidente que la responsabilidad no podía adjudicarse a la Comunidad de Propietarios que se limitó a hacer frente no a su responsabilidad sino en señal de interes solidario por el vecino por cuanto no hizo amago de intervención alguna. Señalaba que en el procedimiento judicial previo en el que la empresa contratista, procedimiento segundo ante el Juzgado de Instancia nº 3 de los de Getxo, demandaba el pago del resto del precio que se adeudaba por parte de la Comunidad de la obra contratada; reclamación que explicaba, se efectuaba a pesar de que no hizo frente la entidad contratista a ninguna responsabilidad. Dicho procedimiento se solventó con un acuerdo que fue generoso con la entidad, y ello por cuanto que los trabajos ejecutados en su vivienda tuvieron un costo superior a la indemnización tasada por la Compañía de Seguros. Seguidamente, determinaba aquellas resoluciones jurisprudenciales que al caso estimaba pertinentes. Como segundo motivo del recurso denuncia la inaplicación de los actos propios significando que desde las Actas Comunitarias lo único que realizó no fue un acto de asunción de responsabilidad sino únicamente se produce una atención vecinal. Por último, y de forma subsidiaria mostraba su disconformidad con las cantidades otorgadas.

La representación del Sr. Pedro Jesús y la representación de Seguros Bilbao instaron a través de sus respectivos escritos de oposición al recurso la confirmación de la resolución recurrida al estimar la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Como es notorio la cuestión que se ha de dilucidar es la responsabilidad o no de la Comunidad de Propietarios declarada solidaria junto a los otros codemandados.

A la hora de resolver el presente recurso de apelación es necesario hacer una aproximación sobre las cuestiones debatidas y en ello procede hacer referencia a la sentencia de esta propia Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia 170/2015 de 29 May. 2015 '...Lo que antecede significado mantiene la parte apelante la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios haciéndose eco de la existencia de responsabilidad solidaria. Efectivamente queda acreditado que el presente siniestro tuvo lugar en el curso de obras de rehabilitación de tejado (expuesto sucintamente) realizadas por Reciclados de Amianto S.L.. Aducía como fundamento de la responsabilidad el art. 1.902 del C.c (LA LEY 1/1889) y el art. 10.1 de la LPH .

Pues bien, al objeto de verificar una primera aproximación podemos consignar que esta Sala ha declarado entre otras en su sentencia de 26 Mar. 2009 ' .. El extremo de responsabilidades a saber quien debe asumir el abono de la indemnización reclamada si ambos codemandados como la Sentencia declara o únicamente una de ellas; es de traer a colación Sentencias anteriormente dictadas en supuestos semejantes por este Tribunal y entre otras las de fecha 13 de octubre de 1998 ; 9 de febrero de 2002 ; o la de 20 de julio de 2007 en la que se especifica que en su reciente sentencia AP Vizcaya, sec. 3ª, S 4-11-2005 , ha precisado los siguientes parámetros '... SEGUNDO.- La pretensión que se ejercita en la demanda tiene su base en lo dispuesto en los arts. 1.902 (LA LEY 1/1889 ) y 1.903 del C.C (LA LEY 1/1889) . Resulta ciertamente conocido que la responsabilidad extracontractual sobre la base de lo dispuesto en el art. 1.902 del C.C (LA LEY 1/1889) . implica la concurrencia de los siguientes requisitos o presupuestos: Una acción u omisión voluntaria, la culpa o negligencia del agente, la producción de un resultado dañoso efectivo y concreto, bien corporal, material o de ambos perjuicios, y una relación de causalidad entre aquella acción u omisión y el resultado producido ( st. T.S.11/6/90 Y 14/6/1991 ). Igualmente es sabido que a pesar, como decimos, del rígido sistema culpabilístico ha ido evolucionando hacia posiciones de una amplia objetivación asi, mediante el ejercicio de un pleno control casacional del juicio sobre la culpa, introducción de la valoración casuística de la diligencia, instaurar el principio del agotamiento de la diligencia. Igualmente, mediante la matización del principio general de carga de la prueba consagrado en el art. 1214 del C.c (LA LEY 1/1889) . en los referente a la culpa en tanto que presupuesto de responsabilidad, y ello mediante los siguientes mecanismos como es el recurso a la presunción judicial ex art. 1253 C.c (LA LEY 1/1889) representado por la máxima de que 'Cuando resulte acreditada la existencia de un hecho determinante, al menos, de la probabilidad de la culpa, puede el Tribunal presumir ésta y cargar sobre el demandado la obligación de acreditar que actuó con la debida diligencia'; asi como aplicación del principio de 'expansión en la apreciación de la prueba, suavizándose la rigurosa exigencia de una prueba plena de la culpa 'en beneficio del mas débil' cuando este es la victima. Llegándose también a la inversión de la carga de la prueba pues con carácter general corresponde al demandado acreditar que actuó con la diligencia exigible para evitar la producción del daño. Por ultimo adopción de una variante de la teoría del riesgo o de responsabilidad por riesgo, ya y en primer lugar como justificación del recurso a la inversión de la carga probatoria, ya en forma autónoma como imposición de la obligación de resarcir el daño causado por una actividad peligrosa a quien obtiene el beneficio de la misma.

Desde el punto de vista de la relación causal debe señalarse que el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquel y su obligación de reparación, por consiguiente. Asi, en sentencia de 11 de marzo de 1988 EDJ1988/2050 '...En la culpa extracontractual, la determinacion del nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido debe inspirarse en la valoracion de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señala en cada caso como indice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos...'.

Expuesto lo que antecede, en el ámbito de responsabilidad extracontractual actuado debe resaltarse que conforme a reiterada jusrisprudencia se exige para su prosperabilidad, no solo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión causalmente vinculado el resultado dañoso producido.

Como conclusión puede determinarse y así STS 2 marzo 2.000 EDJ2000/1311 '... Toda obligación derivada de un acto ilícito exige ineludiblemente los siguientes requisitos a) una acción u omisión ilicita, b) la realidad y constatación de un daños causado c) la culpabilidad que en ciertos casos se deriva del aserto de que si ha habido daño, ha habido culpa y d) el nexo causal entre el primero y el segundo requisito ...' .

Finalmente, debe hacerse referencia a la posible aplicabilidad al caso de autos el art. 1.910 del CC (LA LEY 1/1889) , debe señalarse que el mencionado precepto ofrece una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo al responsabilizar al dueño u ocupante por cualquier título de una casa o vivienda de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma, no es menos cierto que, la aplicación del citado precepto, al igual que la de otros que regulan la responsabilidad de los propietarios por daños causados a terceros (así, a título de ejemplo, de los arts. 1.907 y 1.908 , en relación con el art. 1.902 CC (LA LEY 1/1889) , aunque no requiere que el demandante pruebe la imprudencia atribuible a quien no cumple la obligación que le incumbe de mantener en adecuado estado de conservación las instalaciones del inmueble del que es dueño u ocupante el demandado ( SSTS 27-3-1998 EDJ1998/1710 , 20-10-1997 EDJ1997/8005 , 27-12-1996 EDJ1996/9907 , 14-5-1993 EDJ1993/4552), que concreta que corresponde al que se imputa la responsabilidad la acreditación de que el suceso dañoso ocurrió por acciones u omisiones de terceros, o por caso fortuito o fuerza mayor, pues, en otro supuesto, el resultado producido, rotura e inundación, revela que su diligencia no fue completa y, por ello, debe responder), sí exige, por el contrario, que quede cumplidamente acreditada la existencia de los desperfectos y la relación de causalidad entre éstos y el desprendimiento, fuga o la avería producidos en el edificio propiedad u ocupado por el demandado, STS 20-4-1995 EDJ1995/1535 , doctrina que no es sino reiteración de la que establece con carácter general que, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, en todo caso, se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño ...'; o por último la de fecha 15 de febrero de 2007 en la que señalara en su sentencia AP Vizcaya, sec. 3ª, S 9-1-2002 , '... Asimismo y respecto al art. 1903.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) EDL1889/1 y a la responsabilidad tipificada en la misma, que no es subsidiaria sino directa, ésta requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor material causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1984 ).

La responsabilidad por hecho ajeno o indirecta en el caso de empresario, ya se fundamente en la intervención de culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' por infracción del deber de cuidado reprochable a aquél en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, requiere como se ha apuntado, como presupuesto inexcusable una relación jerárquica o de dependencia entre los sujetos, todo ello sin perjuicio de que el perjudicado pueda platear su pretensión, dirigiéndola conjuntamente contra el autor material del daño y contra el que debe responder por culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 EDJ1982/94 , 27 de octubre de 1982 y de 28 de enero de 1983 EDJ1983/558). Por último y en orden a la solidaridad, conviene traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo en orden a que, siendo el concepto de culpa o negligencia la única explicación teórica y pragmática del supuesto generador de la indemnización que deriva de culpa extracontractual, cuando ésta es imputable a más de un sólo sujeto, sin que existan elementos conducentes a diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno, el vínculo jurídico de solidaridad es el procedente, por ser el más adecuado con relación al perjudicado para la indemnización correspondiente. Resulta, pues, evidente la supremacía de la responsabilidad individualizada sobre la solidaria en aquellos casos en que sea posible, operando sólo esta última en los casos de imposible o de difícil discriminación en la separación de las respectivas responsabilidades de los intervinientes, ésto es, cuando no sea posible apreciar los grados de contribución en el daño ó cuando no se ofrezcan módulos diferenciadores de una posible responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1985 EDJ1985/7543 , 7 de febrero de 1986 EDJ1986/1081 , 8 de julio de 1988 EDJ1988/5986 , 31 de octubre de 1989 , 21 de diciembre de 1990 EDJ1990/11846 y 5 de enero de 1991 EDJ1991/85)............'. SAP, Civil sección 3 del 13 de diciembre de 2007 (ROJ: SAP BI 2924/2007 ----TERCERO.- Partiendo del mencionado dato concluyente de intervencion de terceros en el hecho generador del daño, debe ser recordado que la acción ejercitada, sobre la base de estos hechos, por parte de la aseguradora frente a la Comunidad de Propietarios se ampara por ésta en las previsiones contenidas en el art. 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) EDL1889/1, precepto éste que para el éxito de la acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual a que se refiere exige: la existencia de una acción (u omisión) negligente o culposa, un daño cierto y un nexo causal o relación de causalidad entre la conducta culposa que se imputa al agente y el efectivo daño causado. Tradicionalmente, los mayores problemas al analizar la concurrencia de los presupuestos o requisitos que hemos señalado deben concurrir para el éxito de una acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual, se han centrado en la prueba o acreditación de la 'culpa', habiendo adoptado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo diferentes soluciones para tratar de dar respuesta a los problemas que la misma planteaba, habiendo llegado a aceptar soluciones cuasi objetivas sobre la imputación de responsabilidad , máxime en supuestos de determinadas actividades consideradas peligrosas o de riesgo, consecuencia del desarrollo tecnológico de la sociedad, acudiendo al principio de que debe ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por un tercero, concretando estas soluciones en una inversión de la carga de la prueba, en contra del demandado como causante del daño.

Ahora bien, por fuertes que sean estas tendencias objetivadoras de la responsabilidad , que sobre todo se observa en la existencia de daños con ocasión de actividades generadoras de riesgo, recogidas en las diferentes sentencias dictadas por nuestro Tribunal Supremo, sin embargo se sigue insistiendo por este Tribunal en que desde luego el art. 1902 de Código Civil (LA LEY 1/1889) EDL1889/1 no permite configurar una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación del riesgo, requiriéndose al menos la concurrencia de un principio de prueba, al menos indiciaria, que permita atribuir a uno de los sujetos intervinientes en el resultado dañoso, alguna responsabilidad en él mismo, como se dice en sentencias de 6 de abril de 2000 (recurso de casación 1982/95 (LA LEY 6090/2000) ), 6 de septiembre de 2005 o 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 930/2003 (LA LEY 105994/2006) ),y ello por cuanto que la objetivización de la responsabilidad no se adecúa a los principios que informan la regulación positiva de la responsabilidad extracontractual, como se dice en sentencia de 22 de febrero de 2007 (recurso de casación 3278/99 (LA LEY 4500/2007) ), en la que se recuerda que la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba o una inducción basada en la evidencia, mas que en supuestos de riesgos extraordinarios, daños desproporcionados o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole, de forma que, como se dice en la última de las sentencias citadas, en los supuestos en que la causa que provoca un daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, y ello por cuanto que 'es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actuaciones de la vida ( STS 17 de julio de 2003 )'.

Así, nuestro Tribunal Supremo en supuestos de daños originados en edificios en régimen de propiedad horizontal ha venido declarando la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en ella por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, sin que haya apreciado la responsabilidad de aquéllas en los casos en que el resultado se haya generado por actividad o actuacion de terceros, incluso en supuestos de contratacion de ejecucion de la obra por la propia Comunidad.

Finalmente, y para que prospere una acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual, es preciso que se acredite el nexo causal determinante entre la acción negligente que se imputa al causante de unos daños y estos daños sufridos, indicándose a este respecto en sentencia de del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2001 , que se reitera en resolución de 26 de septiembre de 2006, que ya antes hemos referido, que 'se aplique un criterio de imputación subjetiva, o de mera imputación objetiva - responsabilidad cuasi objetiva-, en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quienes se debe responder) determinante- en exclusiva- o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido'. La responsabilidad extracontractual exige la relación de causalidad entre una conducta activa u omisiva del demandado y el daño, cuya indemnización se pretende. Y por ello mientras el sustento de dicha responsabilidad en el art.1.902 del C.Civil (LA LEY 1/1889) EDL1889/1 es por actos u omisiones propios, es decir, por ' culpa in operando ' o ' in omittendo', en el art.1.903 del C.Civil (LA LEY 1/1889) EDL1889/1 se atribuye la responsabilidad en base a la ' culpa in eligendo' o ' in vigilando' para establecer la responsabilidad por actos de aquellas personas por las que se ha de responder. Esta responsabilidad por hecho ajeno del art.1.903 del C.Civil (LA LEY 1/1889) EDL1889/1 pivota en los principios de culpa in eligendo o in vigilando y presupone que la actuación que realiza aquel por el que se ha de responder se halla bajo la esfera de control, sometida a la supervisión y vigilancia del que responde, que se haya reservado las funciones de emitir órdenes al que ejecuta la misma. Por lo que deberá concluirse que cuando se presta un servicio con autonomía y no existe relación jerárquica o de dependencia, no cabe trasladar la reponsabilidad al comitente, a menos que se hubiera reservado la supervisión o la posibilidad de impartir órdenes ( T.S. sentencia de 5 de octubre de 1.995 EDJ1995/4924). Por lo que se refiere a la otra acción que competía al asegurado frente a la Comunidad implicará que se establezca la relación de causalidad entre el daño que se reclama y la actuación de la Comunidad , bien porque el daño lo cause un elemento de la titularidad de esta o bien por la deficiente conservación de un elemento común, cuyo mantenimiento en adecuadas condiciones para su uso, impone la L.P.H. a la Comunidad en virtud de la cotitularidad que se impone por la propiedad horizontal de un edificio de conformidad con el art.10 de la L.P.H ...'.

Desde tales consideraciones puede recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de que la responsabilidad por hecho de otro mediante el sistema de la culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, en el supuesto del párrafo 4º del art. 1903 CC (LA LEY 1/1889) , cesa cuando la función encomendada se realiza de forma independiente y sin relación de subordinación jerárquica alguna ( ss TS 7-10-1983 , 4- 12-1984 , 31-10 - 1985 , 16-3-1986 , 21-9-1987 , 26-11-1990 , entre otras). E igualmente en este orden, las sentencias del TS, de fechas 7-10-1983 , 9-8-1984 , 27- 11-1993 , 11-6-1998 , 18-3-2000 , 29-9-2000 , 22-7-2003 y 14-10-2004 , entre otras, nos dicen, en relación con el propietario de la obra que 'por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a una persona autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños causados por los empleados de ésta', a menos que 'el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección', lo que no acontece en el caso examinado, impidiendo ello apreciar cualquier tipo de responsabilidad en la Comunidad de Propietarios en relación con el resultado dañoso producido, pues no se da en el presente supuesto culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', por parte de la misma, al haber contratado la ejecución de la obra con una empresa especializada, la cual desarrolla su actividad con total autonomía y bajo sus propios criterios...'. Expuesto lo que antecede, resulta evidenciado que no puede consignarse la imputabilidad necesaria en la medida en que como se ha dejado ya expresado reiteradamente, no se evidencia conducta negligente cuando se deja en manos de una entidad especializada en trabajos de (sucintamente expresado) rehabilitación de tejado, la realización de dicha actividad, y donde no se precisa a priori dependencia de la misma frente a la Comunidad de Propietarios. Por demás, precisamente, en la consideración de mantenimiento de elementos comunes ha de entenderse inserta la actuación de arreglo del tejado emprendida por la Comunidad de Propietarios. Es por ello, que en definitiva, no puede prosperar la responsabilidad articulada sobre la base culpabilística precisada..'.

TERCERO.- Expuesto lo que antecede, tal y como se ha reflejadao como aproximación a la resolución del recurso; como destaca la parte apelante y es de consignar de la lectura de la sentencia recurrida la bases sobre las que sustenta la imputación vienen a ser: 1) La base de objetividad que declara el art. 1.910 del C.c . 2) la base de vigilancia y control que incumbe a la Comunidad de Propietarios respecto de los elementos comunes 3) Igualmente se asigna la responsabilidad sobre lo dispuesto en el art. 1903 C.c . 4) Lo que como hechos propios de asunción se responsabilidad se imputa a la Comunidad de Propietarios.

Sin embargo, al entender de quien enjuicia, ninguno de estos elementos sirven para sustentar la responsabilidad asignada y ello por los siguientes argumentos: En primer lugar debe señalarse que los hechos indudablemente, al entender de quien resuelve tienen una materialidad en su actuación por parte de la entidad Garai-Torre que fue, la que materialmente actuó en forma igualmente expresada, contraria a la lex artis produciéndose la filtración. La responsabilidad que se imputa objetiva al amparo de lo dispuesto en el art. 1.910 del C.c . a la Comunidad de Propietarios tiene, elemento causal de interferencia interruptivo precisamente el fundado en la acción de un tercero cual es, el caso que nos ocupa. Se insiste, la atribución de la responsabilidad se genera en sede de la actividad profesional determinada y precisamente en función de la conservación que le incumbe a la Comunidad, en la actuación reparadora. No se observa, mas allá del apuntado deber genérico de conservación, imputación expresa divergente a la Comunidad. No se ha acreditado respecto de la entidad Garai Torre una relación de subordinación o dependencia que justifique la responsabilidad in vigilando o in eligendo adjudicado a la Comunidad. Al contrario lo que a priori se precisa es una relación contractual con una empresa o entidad autónoma. Entidad que utiliza sus propios medios y con personalidad jurídica propia al tratarse de una sociedad limitada. En conclusión, no imputado mas allá del deber genérico de conservación a la Comunidad de Propietarios, en cuya cumplimiento se adoptó la decisión de reparación para lo que, a priori, era una entidad profesional (la entidad Garai Torre), suficientemente cualificada, en el transcurso de su cometido ocurrió el siniestro; consignándose que fue la falta de acomodación a la lex artis que tuvo lugar la filtración de agua (a ella atribuible) y ello resulta sin especial forzamiento, de lo actuado, no hay ninguna otra conjunción material causal al siniestro. Debe señalarse que de la documental que se acomoda como justificadora de que la Comunidad incidió en actos propios de asunción de responsabilidad, no pueden ser estimados; ello en la medida en que, con independencia del ámbito económico de la particular relación entre la contrata y la Comunidad de Propietarios, la realidad que se impone es indudablemente no asumir una responsabilidad sino precisamente a que la contrata haga frente a la suya mediante la incorporación de su oposición precisamente por en forma sucinta expresada, las deficiencias de su actuar y entre ellas en todo caso la que nos ocupa.

Lo que antecede lleva a quien resuelve a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la absolución de la Comunidad de propietarios de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

CUARTO.- La conclusión anterior, no obstante, en cuanto a las costas de la primera instancia que la codemandada Garai Torre S.L. y Seguros Bilbao deberá abonar las costas de la instancia generadas por la demanda y la Comunidad de Propietarios deberá hacer frente a sus propias costas generadas en la instancia teniendo en cuenta que la demanda interpuesta no es fruto de una irreflexiva constitución jurídico procesal, sino que indudablemente es tras un debate de hecho y de derecho que se ha llegado a las pertinentes consecuencias. No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓNDEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE LAS ARENAS (GETXO) Y CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 5 DE MARZO DE 2015 Y AUTO DE ACLARACIÓN DE FECHA 14 DE ABRIL DE 2015 DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE GETXO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO PARCIALMENTEDICHA RESOLUCIÓN DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A LA CITADA COMUNIDAD DE LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA EJERCITADAS EN LA DEMANDA INTERPUESTA CONTRA LA MISMA, MANTENIENDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE Y MANTENIENDO EN CUANTO A LAS COSTAS LO PRECISADO EN EL FUNDAMENTO TERCERO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

Devuélvase a C.P. N NUM000 CALLE000 DE GETXO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma y leída el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.