Sentencia Civil Nº 365/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 281/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00365/2016

SENTENCIA núm 365/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En Zaragoza, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos Autos de INC.CONC. RES. CONTR.POR INCUMPL.(62) 328/2013-pieza 1, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 281/2016,en los que aparece comoparte apelante,AYUNTAMIENTO DE ZUERA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS; y asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO LECIÑENA MARTINEZ; como parteapelada, no opuesta, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SOCIEDAD DE CAZADORES DE ZUERA; tener como parteapeladano opuesta, SOCIEDAD DE CAZADORES DE ZUERA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA; y como parteapelada Covadonga Y OTROS, representados por el Procuradora de los Tribunales Sr. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, asistido por el Abogado D. JUAN MARCEN CASTAN; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 71 de fecha 14 de marzo del 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que desestimando la demanda de incidente concursal interpuesta por Ayuntamiento de Zuera debo acordar y acuerdo:

1º) No dar lugar a la solicitud de declaración de resolución contractual instada por la demandante del contrato de aprovechamiento cinegético de 8 de noviembre de 2012.

2º) Sin hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ZUERA se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a las partes contrariasse opusoal recurso el Sr. Ortiz no oponiéndose el resto; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (2 TOMOS DE 672 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de junio del 2016

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-En el contexto jurídico del concurso de acreedores de la 'Sociedad de cazadores de Zuera', una de los principales acreedores, el Ayuntamiento de Zuera, presenta demanda incidental solicitando la declaración de resolución del 'Contrato Administrativo Especial de Aprovechamiento Cinegético de los Montes de Utilidad Pública y Patrimoniales de libre Disposición 'suscrito entre dicha entidad local y la sociedad concursada. Contrato de8-11-2012.El concurso se declaró el 8-11-2013 y la fase de liquidación se abrió el 23-2-2015; siendo la dicha petición fechada el 16-11-2015.

SEGUNDO.-La causa de peticiónde la resolución contractual está basada en el tenor del art. 224-2 TRLCSP (R.D. Leg. 3/2011). Pero también alude al impago del canon o renta correspondiente, que a la fecha de la demanda incidental se certificaba en 33.498,27 euros.

TERCERO.-Se opuso elAdministrador Concursal, pues entiende que la resolución contractual privaría al concurso del principal activo de la concursada, el derecho de explotación de recursos cinegéticos, lo que califica de 'unidad productiva'.

CUARTO.-También se oponen un importante número deacreedores, agricultores con créditos reconocidos por los daños agrícolas causados por los conejos durante el ejercicio de la caza 2014-2015. La desaparición del contrato supondría la desaparición de la masa activa del concurso. El contrato, junto con las pertinentes autorizaciones administrativas forman una unidad de producción que podría ser transmitida por el liquidador, en interés de la satisfacción de los créditos.

El ayuntamiento pretende resolver y modificar las condiciones en un nuevo Reglamento de caza, con lo que se haría de facto con el principal activo del concurso. Además la decisión administrativa de resolución contractual va a ser recurrida en la jurisdicción contencioso-administrativa.

El contrato de 'Aprovechamiento Cinegético' no es de naturaleza administrativa, sino privada, por lo que no sería aplicable el art. 224-2 LCSP .

QUINTO.-La sentencia de primera instanciadesestima la demanda. Considera que el contrato no está afecto directamente al giro o tráfico del Ayuntamiento, por lo que no le es aplicable el art. 224 del T.R. L.C.S.P. y le sería aplicable la normativa de Derecho Privado.

SEXTO.-Recurre el Ayuntamiento de Zuera.-Insiste en la naturaleza administrativa del contrato; en su objeto hay montes de utilidad pública, no sólo patrimoniales. Se satisface una finalidad o utilidad pública con la caza. Con lo cual, la resolución contractual se produciría ex lege (art. 224-2- T.R.L.C.S.P.).

Pero, además, acusa a la sentencia de incongruencia omisiva, puesto que no se ha pronunciado respecto a la causa de resolución que provendría del impago del canon adeudado de 33.498,27 euros.

SÉPTIMO.-Teniendo en cuenta el art. 465 LEC , es cierto que el Ayuntamiento de Zuera, aunque con rango de subsidiariedad aludió a la causa de resolución contractual derivada del incumplimiento por parte de la concursada. Sin embargo, no trasladó ese argumento de forma explícita a los fundamentos de derecho de su demanda. Por lo que resolveremos en primer lugar la cuestión nuclear del incidente.

OCTAVO.-En cuanto a la pretensión principal, la cuestión fundamental está constituida por la calificación del contrato de aprovechamiento cinegético, su condición de contrato privado o público (administrativo).

La cuestión es, ciertamente, de límites, difusos. Así la S.T.S. Sala 3ª, secc. 4º, 14-6-2015 se refiere a este tipo de contratos como propios de Derecho Administrativo, entre otras razones, dice, porque tratándose de montes catalogados como de utilidad pública, puede afectar y de formar particular a los intereses públicos. Sin embargo, lo que acaba declarando, con valor de unificación de doctrina es que es la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para conocer del recurso que impugnaba una resolución de la consejería de Agricultura que rescindía el contrato por incumplimiento de determinadas condiciones por la cesionaria de los derechos de caza.

Por el contrario, las S.A.P. Burgos, secc. 3º, 144/2006, 15-3 , refiriéndose al mismo supuesto jurídico (contrato de aprovechamiento de explotación cinegética de montes de utilidad pública), lo excluye de los contratos regidos por la legislación de contratos del sector público, pues la acción de cazar es de índole exclusivamente privada y no estaría vinculada al giro o tráfico específico de la Administración contratante. Por lo que tendría la consideración de contrato privado.

NOVENO.-La más reciente S.T.J. Castilla La Mancha, Sala de lo Contencioso, sección 2; 748/2014, 17-11 , califica un negocio jurídico igual como privado, porque aplica el R.D. leg. 2/2000 de 16 de junio (T.R. de la ley de contratos de Administración Pública), cuyo art 5-3 califica como contratos privados los celebrados por la Administración que no estén comprendidos en el punto 2, especialmente, los de compraventa, donación,arrendamientoy otros análogos. Por lo que, concluye, la doctrina recogida en la S.T.S. 14-6-2006 no resulta aplicable..

En todo caso, acude a la doctrina de losactos separables. Es decir, que será la jurisdicción contencioso-administrativo la competente para el conocimiento de la legalidad de los actos previos a la perfección del contrato, como preparación, adjudicación, etc. Mientras que los efectos y extinción se regularán por normas de derecho privado ( S.T.S., Sala Primera, 426/2008, 28-5 y 298/2013, 28-6, de la secc. 4ª de esta A.P . de Zaragoza).

DECIMO.-Este tribunal ha de aplicar el R.D. leg. 3/2011, 14-11 (T.R. de la ley de contratos del sector público), cuyo art. 4 recoge sustancialmente el Art. 5 de la norma precedente. En su punto 1-p) se refiere a los contratos de compraventa, donación...arrendamientoy demás negocios jurídicos análogos, como contratos excluidos del ámbito de dicha ley.

El art. 20 del T.R. reitera la doctrina de los autos separables en su punto 2. Así la preparación y adjudicación de los contratos privados se regirán por la LCSP , pero sus efectos y extinción, por el derecho privado.

UNDECIMO.- La consecuencia de la declaración como privado (en el sentido expuesto) del contrato que nos ocupa es la no aplicación de la automática causa de extinción que recoge el art. 223-b) y 224-2 del citado Texto Refundido. Lo que supone la confirmación de la sentencia apelada en ese punto concreto.

DUODECIMO.-Ahora bien, de la documentación obrante en autos se desprende la existencia de una deuda de la concursada con el Ayuntamiento de Zuera de 33.498,27 euros, correspondiente a obligaciones vencidas durante el concurso (f.119 y siguientes de los autos, doc 5 de la demanda). Esto supone un incumplimiento contractual que nos remite a los arts. 61 y 62 de la L.C .

Es decir, el incumplimiento contractual permite al contratante cumplidor (pars in bonum) el ejercicio de la resolución de un pacto que a él le sigue obligando y que no se ve correspondido por el cumplimiento del concursado. Por eso el art. 62 permite al juez del concurso, atendiendo al interés del mismo, acordar el cumplimiento del contrato, pero siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

DECIMOTERCERO.-Dicha decisión ha sido obviada por el juzgador de instancia, posiblemente por el modo de presentación de esa causa resolutoria en la demanda. Exposición que también afecta a la situación procesal de las partes contradictoras. Estas amparan su oposición a la resolución contractual (derivada fundamentalmente de su calificación como contrato público) en la posibilidad de que en fase de liquidación (en la que se halla el concurso) se pueda optar por la transmisión del contrato en el concepto de 'unidad productiva'. Lo que nos remite al contexto del art. 146 bis L.C .

DECIMOCUARTO.-En esta tesitura es preciso dar una solución ponderada a los derechos procedimentales y materiales de las partes en conflicto, respetando los derechos de plena contradicción y el de obtener una respuesta judicial.

Por ello, considera este tribunal que la decisión que ha de adoptarse en la apelación de este incidente concursal únicamente afecta a la no resolución del contrato de aprovechamiento cinegético por causa del art. 224-2 TRLCSP. Quedando imprejuzgadas las cuestiones relativas a la resolución por incumplimiento y su posible conexión con la transmisión de aquél como 'unidad productiva'.

DECIMOQUINTO.-En materia de costas, las especiales circunstancias descritas permiten no imponerlas a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación del 'Ayuntamiento de Zuera', debemos confirmar la sentencia apelada. Sin hacer condena en las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.