Sentencia CIVIL Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 747/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 747 (M-533 ) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 2199 / 16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE ELCHE.
SENTENCIA NÚM.365/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinte de marzo del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por D. Prudencio y GUZMÁN GESTIÓN, SL, apelantes por tanto en esta
alzada, interviniendo mediante su Procuradora D.ª YOLANDA SÁNCHEZ ORTS, con la dirección letrada de
D. FRANCISCO LUÍS GARCÍA CERRILLO; siendo la parte apelada CAIXABANK, SA, que actúa con su
Procurador D. LORENZO CHRISTIAN RUÍZ MARTÍNEZ, bajo la dirección letrada de D.ª PATRICIA BLASCO
ALVENTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Elche, se dictó Sentencia, de fecha 22 de junio del 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Yolanda Sánchez Orts en nombre y representación de la entidad GUZMAN GESTION S.L. y D. Prudencio , contra la entidad CAIXABANK S.A., ABSUELVO a esta de las pretensiones de la actora con expresa condena en costas a la demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 / 3 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece un interés de demora del 29 %, inserta en una escritura de préstamo hipotecario, al considerar, dicho sea en síntesis, que los actores (persona física y sociedad, avalistas de la mercantil prestataria, ARTE WATERJET, SL) no merecen la consideración de consumidores, ya que el préstamo tenía por finalidad financiar una deuda de otra sociedad, con la que mantenían estrecha vinculación.

Frente a dicha decisión se alza los otrora demandantes insistiendo en que tienen la condición de consumidores, por lo que les es de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios; debiendo, por ello, considerarse abusiva la cláusula que nos ocupa.



SEGUNDO.- El contrato de préstamo objeto de litigio se celebró el día 8 de julio del 2009, siendo parte prestataria la citada ARTE WATEJET, SL y teniendo como finalidad, tal y como en aquélla se indica, refinanciar la deuda que esa sociedad tenía contraída con la entidad bancaria prestamista. En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento intervinieron, además de la entidad bancaria, los esposos D.ª Covadonga y D.

Prudencio (éste demandado en el pleito que nos ocupa): la Sra. Covadonga , en nombre y representación de la prestataria, ARTE WATERJET y de la hipotecante y fiadora GUZMÁN GESTIÓN, SL, y en nombre propio como fiadora de la operación; el Sr. Prudencio , como fiador solidario, junto con los anteriormente citados. Por tanto, eran tres los fiadores solidarios del préstamo: GUZMÁN GESTIÓN, SL, el Sr. Prudencio y su esposa, la Sra. Covadonga , administradora única de dicha sociedad y de la prestataria, y socio en ambas (un 50 % del capital social en ARTE WATERJET, SL y 30 participaciones, de 2.700, en GUZMÁN GESTIÓN, SL). El inmueble hipotecado por GUZMÁN GESTIÓN,S L, en garantía del préstamo, constituye la vivienda habitual de los esposos citados.

Esta Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante ya ha venido razonando (entre otras, sentencia n.º 108 / 14, de 16 de mayo , y en otras ) que las cláusulas abusivas tienen ' su ámbito propio en la relación con los consumidores' (Exposición de Motivos de la LCGC), lo cual no quita que, en ' las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'. Por tanto, sólo cuando de relaciones entre profesionales y consumidores se trata puede acudirse al elenco de cláusulas abusivas que contiene la LGDCU, en sus arts. 85 y ss (ley cuyo ámbito de aplicación, art. 2, es el de las relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, y en la que, de un lado, el art. 80 -cláusulas no negociadas individualmente- se refiere expresamente a contratos celebrados con éstos, exigiendo que las cláusulas cumplan el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y, de otro, el art. 82 da el concepto de cláusulas abusivas, exigiendo en todo caso un perjuicio del consumidor o usuario).

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que los controles de transparencia y abusividad se encuentran reservados a los contratos celebrados con consumidores (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero y 28 de mayo de 2018 ): el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, únicos en los que se puede abordar el control de transparencia material.



TERCERO. La condición de 'consumidor' en los contratos de garantía.- Todo el sustento jurídico de la demanda descansa en la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por considerar consumidores a los demandantes, fiadores solidarios del préstamo hipotecario.

Coincidimos con el magistrado de instancia en que no merecen esa calificación.

En la sentencia dictada por este Tribunal, de fecha 29 de septiembre del 2016 , destacábamos que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en el Auto de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 ), no se reconoce la protección prevista para los consumidores en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando en un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física presente vínculos funcionales con la citada sociedad.

En la STS de 28 de mayo de 2018 , y tras analizar las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (particularmente, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 -asunto C- 74/15 , Tarcãu-, la sentencia Dietzinger de 17 de marzo de 1998 y ATJUE de 14 de septiembre de 2016 -asunto C-534/15 , Dumitras-), el Tribunal Supremo refrenda el criterio de que la protección que se otorga a los consumidores debe serlo también a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la sociedad prestataria.

Dos son, por tanto, acumulativamente, los elementos precisos para atribuir la condición de consumidor, bastando la ausencia de uno solo para excluirla: actuar al margen de una actividad empresarial o profesional y no tener un 'vínculo funcional' con el contratante profesional, pues ello revela que no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

Sobre lo que deba entenderse por 'vinculación funcional', el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 indica que son supuestos que la integran, respecto de una persona física, '... la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social ...'.

El TS, en la sentencia que venimos analizando, entiende por gerencia '... cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único '.

5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con 'participación significativa en el capital social'.

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. David Benjamín Diego tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización. Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

6.- Por último, la fiadora Sra. Serafina no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.

Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre devolución o restitución de cantidades, porque no consta que la fiadora exonerada de la cláusula haya abonado nada por su aplicación.

En nuestro caso, y como se ha dicho, la vinculación de las personas físicas intervinientes con las mercantiles es muy intensa, habiéndose solicitado el préstamo para subvenir a necesidades económicas de la sociedad prestataria.

Tampoco ese pacto puede ser abusivo, con posibilidad de moderación, en base a la Ley de Usura, por cuanto es consolidada la jurisprudencia que indica que tales intereses no son remuneratorios sino penales y, por ello, quedan fuera de las previsiones de dicha legislación ( STS de 26 de octubre del 2011 ) ya que tienen como objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908.

El devengo de los intereses moratorios se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación que ha asumido (la devolución de lo prestado en las fechas señaladas) y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

Por otra parte el hecho de que las partes prevean un tipo de interés superior al legal no debe considerarse necesariamente abusivo, ya que ello puede venir justificado, bien por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago, bien por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que el interés de demora es elevado con relación al interés legal del dinero (en la época que se firmó la póliza) ello no implica necesariamente la calificación de desproporcionado hasta el punto de representar un grave desequilibrio, susceptible de amparar la nulidad de la cláusula en cuestión. Se debe tener presente que, debido a la naturaleza sancionadora de este interés que penaliza el impago de lo debido, con la finalidad de evitar el incumplimiento del deudor, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado, como acabamos de decir. No aprecia esta Sala la desproporción y desequilibrios precisos para poder declarar la nulidad de la cláusula contractual relativa a los intereses de demora (nulidad que, en definitiva, habría de venir de la mano de una posible infracción del art. 1258 CC -que dice que ' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley '- al estimar que ese interés fuera contrario a la buena fe, el uso o la ley).

Repetimos: que los intereses moratorios sean gravosos no se discute; tal y como ya hemos indicado, su propia naturaleza lo lleva implícito porque son una reacción al incumplimiento de la otra parte, y agravan los remuneratorios. Tienen un claro carácter disuasorio y sólo, como hemos dicho, si se apartan notablemente de la media del mercado podríamos tomar en consideración su moderación.

Tampoco se dan las condiciones que permitieran negar la debida incorporación a que se refiere el art.

5-4 en relación al art. 7-b) de la citada LCGC, pues la redacción y comprensibilidad de las cláusulas es más que evidente.

En definitiva, ni a los demandados le es de aplicación la legislación protectora de los consumidores, ni el interés moratorio previsto en la póliza debe considerarse abusivo ni, en fin, es el mismo susceptible de moderación.



CUARTO.- Se introduce ex novo en el escrito de oposición al recurso de apelación, aún brevemente, el alegato de que los intereses moratorios no sólo se piden respecto de las dos sociedades codemandadas, sino también respecto de los personas físicas, que sí merecerían la calificación de consumidores. El defecto de índole procesal impide tomarlo en consideración, con lo que bastaría para desestimar el motivo.

De cualquier forma, es abundante la jurisprudencia que excluye a los fiadores de contratos mercantiles de la condición de consumidores.

En la muy reciente sentencia dictada por este Tribunal, de fecha 29 de septiembre del 2016 , destacábamos que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en el Auto de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 ), no se reconoce la protección prevista para los consumidores en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando en un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física presente vínculos funcionales con la citada sociedad. En nuestro caso, y como se ha dicho, la vinculación de las personas físicas intervinientes con las mercantiles es muy intensa, habiéndose solicitado el préstamo para subvenir a necesidades económicas de la sociedad prestataria.



QUINTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



SEXTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/ n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de San Vicente del Raspeig, de fecha 19 de enero del 2016 , en los autos de juicio ordinario n.º 548 / 15, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación íntegra de la demanda interpuesta por aquélla contra BEVIA SANTOS, SL, INVERSIONES Y TRANSPORTES CALETE, SL, D. Fidel y D.ª María Consuelo , los condena solidariamente a pagarle la cantidad de 49.511,79 €, más los intereses correspondientes, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.