Sentencia Civil Nº 366/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 585/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00366/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 585/2011 S

S E N T E N C I A

Nº

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a doce de julio de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 585 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 942 de 2010 , en el que son parte:

Como apelante , el demandante reconvenido DON Jose Enrique , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, y dirigido por el abogado don Manuel Casal Fraga.

Como apelada , la demandada reconviniente "MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." , con domicilio social en Majadahonda (Madrid), carretera de Pozuelo, 50, con número de identificación fiscal A-28 141 935, representada por el procurador don Julio-Javier López Valcárcel, bajo la dirección de la abogada doña Elena Agúndez Agúndez.

Versa la apelación sobre indemnización de daños por resolución unilateral de contrato de agente de seguros y contrato de prestación de servicios de asistencia a decesos; ascendiendo la cuantía del recurso a 75.000 euros la acción principal, y 9.359,74 euros la reconvención.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 29 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:

A) Se desestima la demanda principal presentada por la procuradora Sra. Díaz Gallego, en representación de don Jose Enrique , contra Mapfre, sin hace expresa imposición de costas.

B) Se estima parcialmente la demanda reconvencional presentada por Mapfre contra don Jose Enrique , con los siguientes pronunciamientos:

-Se condena a don Jose Enrique a abonar a Mapfre la cantidad de 3.999,41 euros.

-No se hace expresa condena en costas» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Jose Enrique , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." escrito de oposición. Con oficio de fecha 7 de octubre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 11 de octubre de 2011, se registraron bajo el número 585 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 10 de noviembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente y mandando devolver las actuaciones al Juzgado para subsanar la falta de depósito. El Juzgado devolvió los autos inmediatamente porque sí constaba la constitución del depósito para recurrir. Se personaron ante esta Audiencia Provincial el procurador don José-Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de don Jose Enrique , en calidad de apelante; así como el procurador don Julio-Javier López Valcárcel, en nombre y representación de "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 23 de marzo de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 10 de julio de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Jose Enrique trabajaba como subagente de un agente de seguros exclusivo de "Seguros Finisterre, S.A.".

2º.- La entidad actualmente denominada "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." adquirió "Seguros Finisterre, S.A.". Dentro de las negociaciones de integración de la absorbida y la acomodación a su sistema de trabajo, se acordó que don Jose Enrique pasase a ser "gestor de asistencia a decesos". Su trabajo consistía en que cuando un beneficiario de una póliza de seguro de decesos de "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." fallecía, y su familia llamaba a la aseguradora, esta avisaba a don Jose Enrique , siendo su cometido desplazarse hasta el lugar, asesorar a la familia sobre el capital cubierto por la póliza, servicios que podía contratar y que tenían derecho a la devolución en metálico de la parte del capital no consumido en las exequias fúnebres, y asistirles en todo lo concerniente a sus relaciones con la funeraria; además, debería verificar qué servicios prestaba la funeraria, incluyendo la calidad, e informar por escrito a la aseguradora, para que cuando esta recibiese la correspondiente factura pudiera comprobar la adecuación al servicio efectivamente prestado.

Se trataba de una prestación de servicios, de carácter mercantil, en la que don Jose Enrique percibía las cantidades fijas previamente pactadas por cada servicio que efectivamente le fuera encomendado.

3º.- También se concertó entre las partes un contrato de agente de seguros vinculado, con unos porcentajes sobre las pólizas en que mediase, dependientes del tipo de seguro.

4º.- El 24 de agosto de 2009, con ocasión del fallecimiento de un asegurado de "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", el gestor de asistencia a decesos don Jose Enrique emite un informe de gestión de asistencia en el que se hace constar que se han prestado servicios tales como esquelas en los periódicos, tanatorio, floristería, traslado a cementerio, etcétera.

La funeraria remitió la factura a "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", en la que constaba la prestación de los mencionados servicios, facturando por "libro de firmas", rosario, dos coronas, esquelas, tanatorio, traslado a cementerio, por un importe total de 2.267,52 euros.

El 8 de octubre de 2009 la hija del fallecimiento remitió un correo electrónico a "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", indicando que no habiendo hecho uso de varios de los servicios que comprendía la póliza, solicitaba que se le devolviese el capital asegurado no dispuesto.

El 20 de octubre de 2009, tras verificar un tramitador de la aseguradora la factura e informe presentados en su día, se contestó a la reclamante que no tenía derecho a percibir cantidad alguna, pues incluso se había generado un coste superior al capital contratado.

Al día siguiente la reclamante comunicó la imposibilidad de que los servicios prestados alcanzasen la cantidad total. "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." le contestó que había hecho uso de floristería, esquela en prensa, tanatorio, arca fúnebre, traslado a cementerio, etcétera.

El 24 de octubre de 2009 La cliente volvió a insistir en que nunca había hecho uso de los mismos, sino que solo había pedido la incineración, teniendo en su poder las cenizas; ni se había publicado esquela en prensa, ni flores, ni traslado a cementerio...

5º.- El 26 de octubre de 2009 don Jose Enrique y el gerente de la funeraria fueron citados a las oficinas de "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." a fin de que dieran una explicación de lo acaecido. Al no obtenerse una respuesta satisfactoria, y considerando la aseguradora que había un intento de fraude y una falsedad en los datos suministrados, se comunicó a don Jose Enrique que se resolvían los contratos de gestor de asistencia a decesos, así como de agente de seguros con ellos.

6º.- El 29 de octubre de 2009 "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." reembolsó a la hija del fallecido 1.315,22 euros.

7º.- El 5 de noviembre de 2009 don Jose Enrique dirigió una carta a la aseguradora, en la que parece solicitar una reconsideración de la decisión, en la que menciona que «Dado el bajo valor del servicio contratado, a veces se hacía imposible cumplir con el servicio pactado en la póliza, por lo que se hacía necesario dejar de facturar algún concepto funerario, que luego había que compensarlo en la factura de otro servicio» .

8º.- El 29 de diciembre de 2009 don Jose Enrique promovió acto de conciliación.

9º.- El 26 de marzo de 2010 don Jose Enrique instó ante el S.M.A.C. una conciliación laboral, basándose en que su contrato era de carácter laboral.

10º.- El 30 de julio de 2010 don Jose Enrique formuló demanda contra "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, basándose en que el informe rendido por él a la aseguradora y la factura presentada por la funeraria era un mero error burocrático que se había resuelto inmediatamente; que la verdadera finalidad de la aseguradora era romper relaciones con la funeraria afectada y con "Funespaña, S.A." que eran quienes prestaban servicios mortuorios en Ferrol, desplazando el negocio a una entidad de La Coruña. Solicitaba ser indemnizado en 30.000 euros como valor de la cartera de seguros; 28.000 euros como indemnización por la extinción anticipada de los contratos; y 17.000 euros por daño moral, invocando la Ley de Contrato de Agencia, y en concreto la indemnización por clientela.

11º.- La demandada se opuso a dichas pretensiones, formulando reconvención porque había seguido pagándole comisiones pese a que ya se habían resuelto el contrato, por lo que solicitaba la condena del demandante a la devolución de 9.359,74 euros.

12º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estableciendo que: (a) Lo acaecido no puede calificarse de un simple error, sino que parece obedecer a una práctica habitual de sobrefacturación. (b) Este hecho se considera grave a efectos de la extinción del contrato de gestor de asistencia a decesos. (c) Aunque la aseguradora justifica la resolución del contrato como agente de seguros afecto por la pérdida de confianza, debe considerarse una resolución unilateral. (d) No es aplicable la Ley de Contrato de Agencia, sino que debe acudirse al contenido del propio contrato, donde se prevé el derecho a percibir unos derechos pasivos por las pólizas; por lo que deben desestimarse las pretensiones indemnizatorias, sin perjuicio de que puedan ejercitarse los derechos pasivos, que no es objeto de este litigio. (e) Rechaza la procedencia del daño moral, aunque indicando las dudas existentes. (f) Estima solo parcialmente la reconvención, al considerar que "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." estaba obligada a abonar el 55% en concepto de derechos pasivos. Sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alza el demandante.

TERCERO .- Agente de seguros desde 1984 .- En el primer motivo del recurso de apelación se alega un error en la valoración de la prueba, porque la sentencia apelada establece que la relación contractual de don Jose Enrique con "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." como agente de seguros está regulada por el contrato de 26 de noviembre de 2007. Reitera el apelante su planteamiento de que viene trabajando como agente de seguros desde 1984 para "Seguros Finisterre, S.A.", entidad absorbida posteriormente por "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", como acredita la documental y testifical.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La sentencia apelada lo que afirma es que la relación contractual como agente de seguros está regida por el contrato de 2007, que es también lo aducido en la demanda (documento 1). Y la afirmación es cierta. No se refiere a la resolución a la antigüedad en la empresa. Pero, en todo caso, las relaciones como agente datan del año 2004, cuando va suscribiendo contratos por vez primera como agente de las distintas entidades que componían entonces el Grupo Mapfre.

2º.- No es cierto que fuese agente de seguros de "Seguros Finisterre, S.A.". La prueba practicada lo que acredita es que era subagente, como empleado de un agente de seguros de la ciudad de Ferrol, don Jesús Luis . Este sí era agente de "Seguros Finisterre, S.A.".

La documental aportada lejos de coadyuvar las afirmaciones de don Jose Enrique , las contradicen. El carné profesional está firmado precisamente por don Jesús Luis , como agente de seguros, bajo cuya dependencia está don Jose Enrique . La tarjeta de visita nada aporta sobre su vinculación con "Seguros Finisterre, S.A.".

Los testigos no dijeron lo que pretende el recurrente. Enseguida matizaron que si bien don Jose Enrique venía trabajando para "Seguros Finisterre, S.A.", era en su calidad de mero subagente de un agente que a su vez lo hacía para dicha aseguradora; que para "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." empezó a trabajar en el año 2003 como gestor de asistencia a decesos, y posteriormente como gestor de seguros. Integración que se hizo para darle salida a los distintos vínculos que tenía "Seguros Finisterre, S.A." cuando fue absorbida por la hoy apelada. Y más en concreto, el Sr. Cesar , persona que se encargó precisamente del proceso en lo atinente al personal, explicó que se había llegado al acuerdo de "prejubilar" al agente, y dar trabajo a los subagentes y empleados que tenía, para adaptarlos a las formas de trabajo de "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.".

CUARTO .- El "error" en la facturación de servicios funerarios no prestados .- Cuestiona el recurrente la afirmación de la sentencia apelada relativa a que don Jose Enrique realizaba compensaciones a las funerarias entre las distintas pólizas de seguro, a fin de que cobrasen de más en unas facturas lo que habían percibido de menos en otras, pues considera que no hay prueba alguna de tal práctica, que fue negada por el gerente de la funeraria cuando testificó. Habiendo quedado acreditado, según él, que se trata de un único incidente fruto de «confundir o mezclar dos decesos» .

El argumento no puede ser compartido:

1º.- Ante todo debe resaltarse las erráticas explicaciones dadas por don Jose Enrique :

(a) El testigo Sr. Inocencio declaró que, en la reunión mantenida con el ahora apelante y el gerente de la funeraria, a fin de que explicasen cuál era la causa del problema, don Jose Enrique afirmó esa tesis de la compensación entre pólizas, de tal forma que le indicaba a la funeraria que facturase de menos cuando el servicio total solicitado por la familia del asegurado superaba el capital contratado, e incrementase la factura en el caso contrario, para compensar a la funeraria. Planteamiento que tira por tierra el principio básico del seguro: prima/capital. Máxime en un tipo de seguro en que el riesgo es cierto 100%. Postura achacada a una supuesta forma de actuar de "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." que esta rechaza, pues se está planteando que practica una especie de extorsión a quienes les prestan servicios, obligando a falsificar la facturación. Luego la afirmación de la sentencia está apoyada en prueba practicada.

(b) Parece olvidarse que con la demanda se acompaña la carta remitida por don Jose Enrique el 5 de noviembre de 2009, en la que paladinamente se afirma que la razón de estas falsedades en los informes es por la "compensación". Es decir, la falsedad está reconocida desde la demanda; y se pretende amparar en las órdenes recibidas o en prácticas habituales. Luego la sentencia no hace una afirmación en vacío.

(c) En el escrito de demanda, pese a acompañarse copia de la carta mencionada en la letra anterior, ya se cambia el discurso, no se trataba de una práctica habitual de "compensación", sino que:

(i) Se trataba de un mero "error administrativo" de la funeraria en "la factura", dando a entender que esta se equivocó a la hora de confeccionar la factura, y que el problema se solventó inmediatamente. Omite que la razón de la resolución contractual no está en la factura. Ni podría estarlo. No factura don Jose Enrique . Esta se abonó porque previamente don Jose Enrique , como gestor de asistencia a decesos, había confeccionado un informe donde claramente menciona que se prestaron los servicios, y además los valora. Cuando tales servicios no habían sido prestados. Luego no es un error a la hora de cubrir el informe. Y este informe es el que da cobertura a la facturación de la funeraria. Si el informe no avalase la prestación de servicios, la aseguradora no habría abonado la factura. Es decir, ni es un error, ni es de la funeraria. Es un informe de don Jose Enrique conscientemente falso.

(ii) Era una justificación para la actuación dolosa de "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", pues quería o bien privar de servicios a "Funespaña, S.A.", trayendo los decesos a La Coruña; o bien encargar sus gestiones a otra gestora, que era la esposa del Sr. Inocencio . Argumentos que no se sostienen: 1) A la familia de un fallecido en Ferrol no se le puede decir que se va a traer el cadáver a La Coruña. Ni lo aceptaría la familia, ni sería rentable para la aseguradora por los costes asociados que conlleva. 2) "Funespaña, S.A." es una sociedad cotizada en Bolsa, supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuyos datos esenciales son públicos. Es de general conocimiento que "Funespaña, S.A." está participada en más del 54% del capital precisamente por "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.". Luego que esta le quite el trabajo a aquella es un contrasentido empresarial. 3) Si la aseguradora quisiera favorecer a un determinado gestor, le basta con darle a él los decesos que se produzcan, y dejar de llamar al que quiere excluir. Si paga por servicio encargado, con no encargar ya no le paga. Y todas las afirmaciones de la demanda están carentes de prueba.

(d) Ahora, de forma novedosa, se vuelve a mutar la explicación, y se sostiene que hubo una confusión entre expedientes, dando a entender que se facturó otro servicio. Argumento igualmente endeble. Si así hubiese ocurrido, en minutos se habría comprobado que en un siniestro acaecido el mismo día o en fechas próximas había un cliente al que se le facturó exclusivamente una incineración, cuando se le habían prestado múltiples servicios. Pero, lógicamente, este segundo fallecimiento también tendría que tratarse de un supuesto cubierto por "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", pues de otra forma podría haberse producido un error en la facturación, pero nunca el error en el informe del gestor.

2º.- La prueba practicada es concluyente: No hubo ningún error. Se generó conscientemente un informe falso por parte del apelante para que la funeraria pudiera facturar por servicios no prestados.

3º.- Debe ponerse en duda que se trate de un único incidente. La lectura de la carta de 5 de noviembre de 2009 pone de manifiesto que se trataba de una práctica habitual concertada entre don Jose Enrique y la funeraria. Cuestión distinta es que a la aseguradora no le compense realizar una auditoría. Tanto por la dudosa posibilidad de recuperar lo pagado de más (el gerente de la funeraria afirmó haber cesado en su actividad), como por el desprestigio y contrapublicidad que podría suponer que "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." llamase a los familiares de los fallecidos para preguntarles sobre cuáles fueron los servicios efectivamente prestados.

4º.- Es cierto que el gerente de la funeraria testificó que no existía esa "compensación". Pero sigue sin explicarse cuál era la razón de esa sobrefacturación.

Realmente la Sala no puede afirmar cuál era la finalidad perseguida por don Jose Enrique . No resulta muy creíble la teoría de la "compensación" de servicios. Lo único cierto es que, fuese cual fuese el motivo, don Jose Enrique facilitó conscientemente un informe falso a la aseguradora, incluyendo servicios no prestados, a fin de facilitar que la funeraria pudiera factura a "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." tales servicios, generando que esta los abonase. Engañó dolosamente a la persona jurídica para la que trabajaba, con la intención de distraer dinero que tenía otro destino.

QUINTO .- Ausencia de lucro .- Se alude a la falta de rigor de la sentencia en cuanto afirma el móvil de la "compensación" (que, como se dijo, ya lo planteó el propio recurrente con anterioridad a la demanda) porque no se probó el lucro ilícito por parte de don Jose Enrique ; lo que considera rayano en el absurdo, pues no puede existir connivencia a la hora de falsificar informes y facturas, si no se obtiene un beneficio.

El argumento es capcioso.

Omite que la sentencia lo que establece es que no existe prueba de que don Jose Enrique hubiese percibido cantidades por parte de la funeraria, como contraprestación a su actuación (lo que llevaría el ilícito a otro ámbito jurisdiccional). Pero la falta de prueba de la finalidad perseguida no implica ni que no existiese la falsedad en la exposición de los datos en los informes (que sí la hubo), ni que no se persiguiese obtener de "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." la remuneración de unos servicios no prestados. El fin último del dinero lo sabrán la funeraria y don Jose Enrique .

Se vuelve a insistir: la causa de la resolución contractual no es haber causado un perjuicio económico a "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." (pues nunca pagó por encima del capital asegurado), sino que este se habría generado a las familias a las que no se les devolvió el capital no consumido. Ni que don Jose Enrique se haya apropiado de ese dinero, pues no hay prueba que permita concluirlo. La causa estriba en el incumplimiento de su deber, como leal gestor, de dar datos ciertos y comprobados en sus informes a la aseguradora que paga sus servicios. Y sí está acreditado que los datos contenidos en su informe fueron dolosamente alterados, simulando unas prestaciones que no se encargaron ni realizaron. Actuación que, según se deduce de la tan mencionada carta de 5 de noviembre de 2009, era una práctica más o menos habitual.

SEXTO .- El ejercicio de la opción de compra .- También como error en la valoración de la prueba, muestra el recurrente su queja porque la sentencia apelada no haya establecido que "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." "se apropió" de la cartera de seguros de don Jose Enrique , sin haber ejercitado la opción de compra.

El motivo tampoco puede ser estimado.

Es cierto que, para ciertos supuestos, se prevén en el contrato de agente de seguros la posibilidad de que "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." ejercite una opción de compra de la cartera. Pero el ejercicio de la opción, con independencia de si concurren las circunstancias para la transmisibilidad de la misma, es un derecho potestativo temporal de la aseguradora. Esta podrá ejercitar la opción o no. Y en el propio contrato se prevé qué ocurre cuando no se ejercita la opción. Ni se ejercita ninguna acción tendente a que "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." pague el precio de la opción en caso de que se acreditase su ejercicio. No es un hecho controvertido de la demanda.

La sentencia apelada lo que sostiene es que no se están ejercitando los derechos del agente sobre la remuneración de su cartera. La acción ejercitada se fundamenta en una indemnización por esa cartera, pero basada en una "indemnización por clientela" de la Ley de Contrato de Agencia. La resolución establece que esta indemnización por clientela no procede, entre otras razones porque está pactado, conforme a la Ley de Mediación de Seguros, un sistema para la remuneración de las pólizas que conservan vigencia. Pero no es la aplicación de este sistema lo interesado en la demanda.

SÉPTIMO .- Error en la cuantificación de los "derechos pasivos" .- En el último motivo fundado en error en la valoración de la prueba se expone que la aseguradora formuló reconvención a fin de que don Jose Enrique devolviese 8.887,57 euros que aquella había venido abonando en la cuenta bancaria de este, desde noviembre de 2009 hasta agosto de 2010, por "error informático". En la contestación a la reconvención se aduce que no existe tal error, sino que en el contrato se pactó que, en los supuestos de extinción contractual, el agente tenía derecho a percibir los "derechos pasivos", un porcentaje sobre las primas percibidas por la aseguradora de esa cartera de seguros, para el supuesto de que la aseguradora no hiciera uso de la opción de compra. La sentencia apelada acoge esta tesis, y que como esos "derechos pasivos" son el 55% de la comisión ordinaria, don Jose Enrique debe restituir 3.999,41 euros que cobró de más; cuantía por la que se estima la reconvención. Ahora se alude a que se ha incurrido en un error material, porque se aplica el porcentaje del 55% sobre los 8.887,57 euros, pero ya en la facturación de julio y agosto de 2010 la aseguradora aplicó ese porcentaje directamente, para concluir que la cantidad a devolver asciende realmente a 3.355,99 euros.

Dejando al margen que los cálculos realizados por el recurrente no son totalmente correctos, debe recordarse que la simple corrección aritmética en el cálculo realizado en la sentencia apelada, que no es una alegación propia de un recurso de apelación, sino, en su caso, de solicitud de aclaración de la sentencia en la instancia [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 542/2012, recurso 127/2009 )].

OCTAVO .- Infracción de lo estipulado en el contrato de prestación de servicios como gestor de asistencia a decesos .- Alegando infracción de precepto legal, se menciona que la sentencia de instancia aplica incorrectamente la estipulación octava del contrato, en cuanto contempla la extinción del contrato por incumplimiento de los deberes del gestor no exclusivo, considerándose especialmente como tales las que dan lugar a reclamaciones de los asegurados y afecten al servicio, calidad e imagen de la aseguradora. Se vuelve a insistir en que se trató de un simple error en un único servicio, que no justifica la resolución.

El motivo no puede ser estimado.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido [Ts. 19 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 518), 30 de enero de 2003 ( RJ Aranzadi 2024), 6 de marzo de 1999 ( RJ Aranzadi 1854) y 22 de septiembre de 1997 (RJ Aranzadi 6858) entre otras] que la buena fe como elemento integrador del contrato, y que se produce, como afirma importante doctrina científica, conforme a una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador ni establecidos por la costumbre o por el contrato. La buena fe contractual que establece el artículo 1258, en relación con el artículo 7º, ambos del Código Civil , como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, legal, honrado y lógico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento, de forma que quién contrata u oferta contratar queda obligado, no sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales; la buena fe no se refiere a la buena fe subjetiva (creencia, situación psicológica), sino a la objetiva (comportamiento honrado, justo), a la que se alude en el artículo 7 del Código, que consagra como norma el principio general de derecho de ese nombre, con lo que implica un mandato jurídico con eficacia social organizadora; y ese carácter objetivo se encamina a comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos.

Todo contrato debe cumplirse conforme a las reglas de la buena fe. Esta exigencia genérica de lealtad contractual es especialmente sensible en algunos ámbitos de la actividad económica (seguros, banca, prestaciones médicas, etcétera). Acreditado que el gestor del servicio engañó de forma deliberada y consciente, y todo indica que también que con habitualidad, la buena fe brilla por su ausencia. Se rompe la razón de ser del contrato. El servicio prestado no solo no es satisfactorio, sino que es perjudicial para el otro contratante. Por lo que la resolución está plenamente justificada. La Sala considera la actuación de don Jose Enrique como una infracción muy grave de los deberes contractuales, que incluso podría encontrar campo en el ámbito de la jurisdicción penal.

NOVENO .- Infracción del contrato de agente de seguros .- En el siguiente motivo del recurso, también como infracción de precepto legal, muestra el recurrente su discrepancia con la sentencia apelada en cuanto, tras establecer que no se había producido ninguna infracción de los deberes del contrato como agente de seguros (sino como gestor de decesos), estima que este debe considerarse resuelto en virtud de la resolución unilateral de la aseguradora, que puede adoptar con una comunicación previa; al considerar el apelante que realmente "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." le impuso una sanción por incumplimiento de los deberes contractuales. Por lo que fue una resolución injusta que debe ser indemnizada.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- A todo evento, es evidente que en un contrato de colaboración, como es el contrato de agencia de seguros, sin una duración predeterminada, puede resolverse a instancia de cualquiera de las partes. No puede obligarse a una vinculación vitalicia. Cuestión distinta es si por ser intempestiva, injustificada o falta de toda motivación, pueda dar lugar a indemnizaciones a favor de la otra parte.

2º.- Se está omitiendo que la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados configura el contrato de agencia en el sector asegurador como un contrato «intuito personae» , cuando, pese a calificarlo de mercantil subraya que se entiende concertado «en consideración a las personas contratantes» (artículo 10.2). Es un contrato en el que, por su propia configuración, sí se da una especial relevancia a la "confianza". Y por lo tanto la pérdida justificada de esa confianza justifica supone un incumplimiento contractual, que justifica la resolución.

3º.- La Sala considera que debía de haberse acogido la tesis de "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", en el sentido de que la resolución se opera por un incumplimiento de los deberes contractuales [apartado 2, d) de la estipulación séptima del contrato]. No se puede sostener coherentemente que la aseguradora tiene obligación de mantener el contrato de agencia de seguros, si ha perdido la confianza en el agente, porque en otra de las relaciones contractuales que mantiene se acreditó que ha conseguido defraudar mis intereses comerciales y económicos, como consecuencia de la presentación de un informe conscientemente inveraz en cuanto a los servicios prestados. Se estaría afirmando que no hay incumplimiento de contrato, que no se alteró la relación «intuito personae» , pese a que sé que me ha engañado en otra relación negocial. No se puede plantear que "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." tiene que mantener como agente a una persona de la que sabe que le ha engañado.

En síntesis, hay una pérdida de confianza justificada y razonable. Pérdida de confianza que permite la resolución de un contrato en el que la confianza en el agente es un elemento esencial y característico del contrato. Por lo que la resolución no genera en sí derecho a indemnización por una ruptura unilateral injustificada de relaciones comerciales.

DÉCIMO .- Infracción de precepto legal por no aplicación de los artículos 25 a 29 de la Ley de Contrato de Agencia .- En el antepenúltimo motivo se cuestiona la sentencia apelada porque no otorgó la indemnización por clientela y la indemnización por daños y perjuicios, conforme a «los arts. 25 al 29 de la Ley 12/1992 » , porque habiendo impuesto "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." «dos sanciones gravísimas al actor» y «habiéndose acreditado que ambas sanciones son improcedentes» considera que el demandante debía de haber sido indemnizado por (a) la pérdida de la cartera de seguros, que valoró en «unos módicos treinta mil euros» ; (b) quebrando económico sufrido por la extinción anticipada y sin preaviso; y (c) los daños morales generados por haber sufrido una crisis depresiva; y así lo ha declarado el Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 23 de marzo de 2007 .

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La primera cuestión que se plantea, al igual que aconteciera con la demanda, es la forma de solicitar la indemnización, y su falta de desglose. Se solicitan las indemnizaciones previstas en los artículos 25 a 29 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , reguladora del Contrato de Agencia, sin que en ningún momento se razone si esta norma es aplicable al presente caso, sin que se concrete qué indemnizaciones se piden concretamente, y sin desarrollar la causa de la petición y su cuantificación.

2º.- El artículo 20.3 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados establece que el contenido del contrato que regule las relaciones entre la aseguradora y el agente de seguros «será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia» . Es decir, en principio la Ley de Contrato de Agencia no es directamente aplicable, sino que tiene un mero carácter supletorio para cubrir las lagunas no previstas expresamente en el contrato otorgado por las partes, y lógicamente la propia Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados.

En el contrato concertado entre don Jose Enrique y "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." se acordó que en caso de extinción del contrato se aplicarían las consecuencias, en cuanto a derechos del agente, previsto en él, excluyendo expresamente la Ley 12/1992. Si las partes previeron expresamente las consecuencias en el contrato, a ellas debe estarse.

3º.- Aunque se aplicase la Ley de Contrato de Agencia:

(a) No procedería la indemnización por clientela (artículo 28), porque en el ámbito asegurador, y en el contrato, existe un sistema objetivo de valoración del beneficio que obtiene el empresario por la actividad del agente: la continuación del devengo de las comisiones por pólizas contratadas. Así, en este caso se pactó expresamente que el agente cobrará el 55% de los porcentajes que percibiría si siguiese en activo, de las primas percibidas por las pólizas concertadas por su mediación, mientras continúen vigentes. No puede pretenderse que se indemnicen dos veces el mismo concepto.

(b) La indemnización de daños del artículo 29 no es la indemnización genérica de daños ocasionados por la resolución injustificada, sino que se refiere a los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones, expresas o implícitas, del empresario, con tal que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación [ Ts. 3 de marzo de 2011 (Roj: STS 1064/2011, recurso 2180/2006 ) y 20 de mayo de 2009 (Roj: STS 2909/2009, recurso 914/2005 )]. Y en ningún momento a lo largo del litigio se ha planteado que don Jose Enrique haya tenido que incurrir en gastos de instalación para el desarrollo de su actividad.

(c) La indemnización mencionada en el artículo 29 de la Ley de Contrato de Agencia es compatible con las indemnizaciones que puedan solicitarse al amparo del régimen general del artículo 1101 del Código Civil , correspondientes a cualesquiera otros quebrantos igualmente vinculados causalmente con la extinción del contrato por causa de la denuncia unilateral del empresario. La solicitud de indemnización por daños y perjuicios fundada en los artículos 1101 o 1124 del Código Civil son compatibles con las acciones de compensación ( artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia ) y con las indemnizatorias del artículo 29 de la Ley de Contrato de Agencia , y además independientes [ Ts. 11 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7360/2011, recurso 573/2008 ) y 20 de mayo de 2009 (Roj: STS 2909/2009, recurso 914/2005 )].

Pero tiene que acreditarse la existencia del daño, y cuantificarlo. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1101, quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones hubieran incurrido en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier otro modo contravinieren al tenor de aquella. Pero los daños y perjuicios deben ser probados. Los daños y perjuicios, en sí mismos, no son efecto automático de la resolución, salvo los supuestos excepcionales en que el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños producidos «in re ipsa» . La parte no detalla cuáles son esos perjuicios, ignorándose en qué se le ha dañado, y qué conceptos comprendería. Consiguientemente, tampoco los acredita; y los cuantifica en 28.000 euros sin explicación alguna. Con esta actuación procesal se omite que es doctrina jurisprudencial que los daños y perjuicios derivados de la resolución no se presumen, sino que hay que probarlos, pues el incumplimiento de una obligación no implica necesariamente que se hayan producido daños, sino que deben acreditarse [ Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4891/2011, recurso 1647/2007 ), 24 de junio de 2010 (Roj: STS 3280/2010 )].

(d) La parte incurre en el vicio procesal de "hacer supuesto de la cuestión". Se parte de la hipótesis de que se ha «acreditado que ambas sanciones son improcedentes» , cuando, tanto en la instancia como ahora, se ha concluido que la prueba practicada acredita el comportamiento desleal, y que la resolución contractual está plenamente justificada por la pérdida de confianza.

Conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Agencia , el agente no tiene derecho a indemnización por clientela o de daños y perjuicios cuando hubiese denunciado el contrato salvo que la denuncia tuviera por causa circunstancias imputables al empresario y tampoco en cualquier caso de ruptura del vínculo contractual debido al incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente, apreciándose en la sentencia recurrida un incumplimiento total por el mismo de sus obligaciones, sin que haya habido incumplimiento por parte de la empresa demandada [ Ts. 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5872/2010, recurso 730/2007 )].

(e) La existencia del daño moral y su cuantificación es una cuestión que de forma detallada analiza la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 5089), cuando establece, con abundantísima cita jurisprudencial, que «Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa [Ts. 22 de mayo de 1995 (RJ Aranzadi 4089 )], relativa e imprecisa [Ts. 14 de diciembre de 1996 (RJ Aranzadi 8970 ) y 5 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 8367)]. Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual [ Ts. 9 de mayo de 1984 (RJ Aranzadi 2403 ), 27 de julio de 1994 ( RJ Aranzadi 6787), 22 de noviembre de 1997 ( RJ Aranzadi 8097), 14 de mayo y 12 de julio de 1999 (RJ Aranzadi 3106 y 4770), entre otras], adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad. Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional [ Sentencias 28 de febrero , 9 y 14 de diciembre de 1994 (RJ Aranzadi 686, 9433 y 10110)], propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria [Ts. 27 de enero de 1997 ( RJ Aranzadi 21), 28 de diciembre de 1998 (RJ Aranzadi 10161 ) y 27 de septiembre de 1999 (RJ Aranzadi 7272)] y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (Ts. 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual [Ts. 12 de julio de 1999, 18 de noviembre de 1998 ( RJ Aranzadi 8412), 22 de noviembre de 1997 , 20 de mayo y 21 de octubre de 1996 (RJ Aranzadi 3793 y 7235)], lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria. [...] La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Ts. 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( Ts. 23 de julio de 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia [Ts. 6 de julio de 1990 (RJ Aranzadi 5780)], la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente [Ts. 27 enero 1998 (RJ Aranzadi 551)], impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)» , para estimar que sí debe indemnizarse la demora producida por el retraso en un transporte aéreo. En esa misma necesidad de que se acredite un padecimiento o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etcétera insisten las sentencias de 12 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5594 ), 14 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 4965 ) y 11 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8289), entre otras. Así se ha admitido la existencia de un daño moral en las molestias que comporta la privación de la propia vivienda o del local en que se ejerce la actividad [ Ts. 11 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8289)], en la inquilina obligada a desalojar su vivienda por obras en solar contiguo [Ts. 4 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 915)], por un incendio en una casa originado por mala construcción, que ocasiona pérdida de vacaciones y heridas, al margen de daños materiales [Ts. 10 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 9517)], o por la entrega de dólares falsos por una entidad bancaria, que ocasiona que el cliente sea detenido en EEUU [Ts. 28 de marzo de 2005 (RJ Aranzadi 2614) y 17 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1679)]. En esa misma línea abunda la sentencia de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7549/2010, recurso 790/2008 ), (daño moral ocasionado por perturbaciones en el sueño, al tener instalados el vecino potentes focos de luz para grabaciones nocturnas) al distinguir entre (a) el daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; (b) el daño biológico, si se refiere a su integridad física; (c) y el daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Debiendo calificarse como daños morales (figura que declara como borrosa, relativa e imprecisa) «aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica...» . Definición de daño no patrimonial que también se recoge en el artículo 10:301 PETL ("Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil" elaborados por el «European Group on Tort Law» ). La jurisprudencia ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual. La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico [ Ts. 15 de julio de 2011 (Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008 )]. Doctrina general que se vuelve a reiterar en la sentencia de 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 )].

La pretensión de que se indemnice daño moral por la resolución de un contrato de agente de seguros no puede compartirse con carácter general. Baste indicar que se trataría de una situación muy subjetiva. Cualquier resolución de una relación como la analizada va a conllevar un desasosiego para el agente, en cuanto se ve privado de su actividad laboral habitual. Como puede acontecer con la extinción de una relación laboral. Pero de ahí a establecer como norma que deben indemnizarse los daños morales que puedan haberse generado a las personas, según su mayor o menor capacidad de soportar los reveses de la vida, los riesgos ordinarios, hay una unión no aceptable. Todo ello dejando al margen que quien genera la resolución es el propio recurrente; por lo que el sufrimiento no se lo ocasionó "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", sino que es una consecuencia de su propia actuación.

4º.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que cita, de 23 de marzo de 2007 (Roj: STS 1786/2007, recurso 2119/2000 ), no analiza un supuesto igual al presente, sino que se refiere a un supuesto en que el agente de seguros fallece, y quién debe continuar la relación, estudiando la posibilidad de que sean sus sucesores.

No obstante, la doctrina que se recoge en el recurso, relativa a la procedencia de indemnizar la clientela (en este caso, la cartera de seguros), así como el daño y perjuicio, es totalmente correcta. Pero siempre partiendo de la base de la existencia de una resolución injustificada por parte del principal. Lo que no acontece en este caso.

UNDÉCIMO .- Incongruencia de la sentencia. Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- El planteamiento del penúltimo motivo del recurso se refiere a la reconvención formulada por "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.". Se expone que la aseguradora reconvino a fin de que don Jose Enrique retornase el importe de las comisiones que se le habían estado pagando en los meses posteriores a la resolución del contrato de agente de seguros, porque se habían abonado "por un mero error informático"; es decir, la aseguradora no planteó que se hubiesen realizado los ingresos por los "derechos pasivos" y hubiese exceso en la cantidad. Sin embargo, la sentencia de instancia estima solo parcialmente la demanda porque considera que la aseguradora estaba abonando los derechos pasivos del 55% del porcentaje de las primas cobradas durante la vigencia de los contratos, apartándose el Tribunal de la causa de pedir, transformándola en una nueva y distinta. Además, si se afirma en la sentencia apelada que en la demanda no se está ejercitando una acción de reclamación de los derechos pasivos, tampoco podía hacerse para la reconvención, por lo que se imponía su desestimación.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El deber de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el debido respeto a la «causa petendi» no solo se refiere a la planteada por el demandante (en este caso, reconviniente), sino a las expuestas por ambas partes litigantes en sus escritos rectores en la primera instancia. La sujeción del juzgador a los términos de planteamiento del debate no se limita a los empleados por el actor en su demanda, sino que se extienden igualmente a la oposición formulada por la parte demandada [ Ts. 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

2º.- Quien introdujo en el debate que las cantidades pagadas por "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." en los meses posteriores a la resolución contractual fue don Jose Enrique en la contestación a la reconvención. Es él quien aduce que los pagos realizados son correctos porque se le deben de abonar los "derechos pasivos" estipulados en el contrato, al no haber ejercitado "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." su opción de compra de la cartera. Lo que supone que don Jose Enrique perciba entre 500 y 600 euros mensuales por este concepto. No hay incongruencia de la resolución. Se acoge precisamente, aunque sea de forma parcial en cuanto al porcentaje aplicable, el argumento del reconvenido (hoy apelante).

3º.- Si se excluye el argumento de que se están pagando derechos pasivos, como parece pretender don Jose Enrique en su recurso, el resultado no sería la desestimación de la reconvención. Si no se están pagando tales derechos sobre la cartera generada, entonces no hay razón jurídica que dé soporte al pago realizado, tratándose de un cobro sin causa, y por lo tanto surge el deber de devolver la cantidad percibida ( artículo 1895 del Código Civil ). La consecuencia no sería la desestimación de la reconvención, sino su estimación íntegra. Opción vedada al tribunal por la prohibición de «reformatio in peius» o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante.

DUODÉCIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCERO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante reconvenido don Jose Enrique , contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 942 de 2010, y en el que es demandada reconviniente "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen al apelante don Jose Enrique las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0585 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0585 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Si la recurrente fuese "Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-