Sentencia Civil Nº 366/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 373/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 373/13

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Denia

Autos nº 1143/09

S E N T E N C I A Nº 366/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinticuatro de Octubre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 373-13 los autos de juicio ordinario nº 1143-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Dª. Paula que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Josep V. Bonet Camps y defendida por el Letrado D. Herbert Rupprecht y siendo apelado la parte demandada Don Adolfo representado por la Procuradora Dª Eva Gutiérrez Robles y defendido por el Letrado D. Agustin Costa Serra.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio ordinario nº 1143-09 en fecha 11-4-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Por medio de la presente debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Paula representada por la Procuradora D. Bonet Camps contra D. Adolfo representado por el procurador D. Cabrera Rovira debiendo absolver al mismo de todas las pretensiones contra el mismo formuladas imponiendo costas a la parte actora'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 373-13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 22-10-13.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia de fecha 11 de abril de 2013 desestimó la demanda planteada al entender, tras analizar las pruebas practicadas, que el servicio prestado por el demandado fuera inadecuado, aunque no hubiese estado totalmente concluido, por lo que entiende que no se puede determinar si los perjuicios alegados y no probados, han existido; e incluso en el caso de que los mismos hubiesen existido no se puede determinar si fueron debidos a la actuación del demandado o a la actuación de la actora; concluyendo que no se ha probado la existencia de acción u omisión culposa o negligente por el demandado, ni la causación de un daño real y efectivo a la misma por lo que difícilmente puede existir nexo causal. No constando por otra parte incumplimiento por el demandado de sus obligaciones que permitan resarcir a la demandante de las cantidades abonadas en su día ni en el pago de un tratamiento dental supuestamente ejecutado.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte actora interesando la revocación de la misma y la íntegra estimación de la demanda planteada, al entender que la juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, tanto respecto del contenido de los informes del Dr. Esteban , como respecto de la actuación de la demandante, alegando que si no volvió a la consulta del demandado fue por la pérdida de confianza en el mismo que había sufrido. Insistiendo en que concurre culpa y negligencia en la actuación del demandado que ha desembocado en un daño real a la actora, pues con el transcurso del tiempo el resultado de los trabajos del demandado han empeorado significativamente. Quedado acreditada la valoración de los trabajos de reparación mediante el informe elaborado por el Dr. Joaquín .

Recurso al que se opone el demandado Dr. Rogelio , reiterando la ausencia de prueba respecto de la existencia de defectos en el trabajo realizado, siendo la actuación de la actora la que impidió la terminación de los trabajos y los ajustes necesarios; y entendiendo que no se puede dar validez a los informes emitidos por Don. Esteban , ni al presupuesto aportado Don. Joaquín , no existiendo prueba alguna referente a las manifestaciones realizadas por la actora en su interrogatorio, relativo al tratamiento seguido con posterioridad. Considerando finalmente que no procede la devolución del precio ni el pago de nuevos implantes y puentes, constituyendo ello un enriquecimiento injusto.

Segundo.-Ha reiterado la jurisprudencia ( STS de 1 de junio de 2011 y 18 de mayo de 2012 , entre otras), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

Como señala la STS de 30 de junio de 2009 'La distinción entre obligación de medios y de resultados ('discutida obligación de medios y resultados', dice la STS 29 de junio 2007 ), no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 ). Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )'.'

Así mismo la STS de 27 de septiembre del 2010 indica que 'La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009 ). Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis.'

Mas recientemente, recoge la STS de 28 de junio de 2013 que 'La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010 ). Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 y 27 de septiembre 2010 ).

Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. La sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )'.'

Consecuentemente el criterio de imputación resulta del art. 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria.

Tercero.-Y en el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que la actora contrató con el demandado el saneamiento de su boca mediante la colocación de implantes en el mes de agosto de 2005, trabajos que se fueron desarrollando durante los años 2005, 2006 y julio de 2007, siendo en esta fecha la última factura abonada por la actora al demandado.

La actora solicitó de su seguro médico en Alemania el reembolso de los gastos que dicho tratamiento le había ocasionado -concretamente reclama 27.073'27€-, por lo que la citada Cía., requirió el informe previo reconocimiento de la paciente, de un perito de la misma, Don. Esteban ; y a la vista de dicho informe deniegan el correr con los gastos de las medidas llevadas a cabo (doc. nº 8 de la demanda). En la citada carta se recoge el contenido del reconocimiento médico efectuado por Don. Esteban con fecha 17 de julio de 2007, en el que se indica que 'la paciente lleva en el maxilar superior e inferior un implante protésico de un puente con revestimiento de cerámica y metal. Al menos la prótesis de la mandíbula inferior se clasifica parcialmente como defectuosa, debido a la inexactitud de los ajustes así como al soporte del implante al descubierto además de la desfavorable posición, diámetro y longitud del implante escogidos. Debido a la construcción elegida, la paciente no puede llevar a cabo una higiene bucal adecuada. La estabilidad del implante a largo plazo es cuestionable.... Con toda certeza el resultado del tratamiento no se puede calificar como bueno ni desde el punto de vista protésico ni desde el quirúrgico. En mi opinión, la construcción y concepción protésica de, al menos, la mandíbula inferior debe reconsiderarse de forma crítica y en aras de unos buenos resultados a largo plazo, debe reconsiderarse así mismo la cantidad de implantes así como el diámetro y la posición elegidos. A la hora de obtener los resultados esperados se ha de tener en cuenta estrictamente los deseos de la paciente y su disposición a continuar con el tratamiento en el extranjero.' Proponiendo seguidamente el tratamiento y cambios a realizar.

En marzo de 2008 el demandado expone a la demandante y a la Cía. de Seguros de la misma que en noviembre de 2007 se le garantizó a la paciente realizar todos los cambios y ajustes precisos a principios de enero, sin embargo esta no acudió ni en enero ni en febrero, cambios a los que ya se había comprometido ya en julio de 2007 (doc. nº 9 y 10 de la demanda).

Posteriormente con fecha 3 de julio de 2008 se emite por Don. Esteban nuevo informe tras evaluación realizada el 29 de abril de 2008, (doc. nº 12 de la demanda) en el que indica que la prótesis de implantes no funciona correctamente. Casi todos los engastes de las coronas bloqueadas de la mandíbula inferior y superior se elevan a través de la voluminosa formación de los engastes de las coronas sobre las encías y, por consiguiente, no están configuradas de forma periodontal profiláctica. En la mandíbula inferior se pueden ver soportes de implantes al descubierto de hasta 7 mm, con lo cual se debe determinar que mediante el diagnóstico y las fotografías existentes de la primera evaluación ha habido un empeoramiento. El sencillo tratamiento anterior ya no es el indicado. En mi opinión la prótesis debe extraerse por completo e implantarse de nuevo para permitir que la paciente pueda disfrutar del servicio adecuado, recomendando una nueva confección tanto en la mandíbula superior como en la inferior. Indica seguidamente que la paciente alega haber perdido la confianza, aunque el odontólogo que la trata declara sus deseos de enmendarse en diversas cartas. Y señala: 'En resumen: A causa de los fallos descritos en el dictamen sobre la planificación y ejecución, así como la configuración manual de las piezas se requiere unos nuevos implantes, cuyo tipo, dimensiones y costes supera con creces el límite de la evaluación preliminar defectuosa, la cual surgió de una evaluación preliminar correcta. Me baso en las razones anteriormente nombradas para afirmar que el plan de costes y de tratamiento anterior de la consulta Joaquín está justificado teniendo en cuenta todos los problemas que eran de esperar y se corresponde al tipo y al volumen del grado de dificultad que se esperaba del trabajo.

Efectivamente Don. Joaquín elaboró un presupuesto de actuación a realizar (doc. nº 13 de la demanda), si bien como declaró el mismo mediante la Comisión rogatoria internacional practicada, lo efectuó sin reconocer a la paciente y sólo con las indicaciones que le había suministrado Don. Esteban

Sobre la base de tales hechos y partiendo de que la actora reclama en el presente procedimiento un total de 64.279'03 €, 24.300 € por el precio abonado y la suma de 39.979'03 € en concepto de nuevo tratamiento, gastos facultativo y material. Entendemos que el recurso de apelación no puede merecer favorable acogida.

Por una parte por cuanto que los informes elaborados por Don. Esteban , no solo es dudoso que constituya una auténtica pericial a los efectos de los artículos 335 y siguientes de la LEC , al tratarse de un perito de una Cía de Seguros que no ha sido parte en el procedimiento y sus informes van dirigidos a dirigidos a dicha Aseguradora, ni se realizó a los efectos de la interposición de la presente demanda, ni dicho perito fue designado por la actora. Sino que entendemos que por otra parte resulta totalmente insuficiente para concluir que hubiese error de diagnóstico o defectuosa ejecución del tratamiento imputable al demandado que causase los daños que se reclaman. En primer lugar no consta que en el presente caso se pactase o garantizase un resultado concreto o que hubiese un defecto o error de información relativo a que algunos implantes quedarían a la vista, defecto que ni siquiera ha sido alegado. Por otra parte resulta que la demandante quedó en principio satisfecha con el trabajo, puesto que se limitó a reclamar a su aseguradora privada el precio abonado, siendo a raíz del informe del perito de dicha aseguradora cuando comienza su insatisfacción; y ello cuando inicialmente Don. Esteban solo se aprecia un defecto parcial de la mandíbula inferior, por la posición, longitud y diámetro de los implantes escogidos que dificultan la higiene bucal. Sin embargo no está acreditado que el hecho de que se haya colocado otro tamaño de implante o la mayor o menor cantidad de los mismos, constituya que el acto médico realizado no fuese correcto o se hubiese realizado con infracción de las técnicas médicas o científicas exigibles o sin el material adecuado al momento en que se ejecutaron. Y la posibilidad de realizar algunos cambios o ajustes para mejorar la higiene bucal, no implica que el tratamiento fuese incorrecto o se hubiese ejecutado contra las normas de la lex artis, sin perjuicio de los resultados pudiesen ser mas satisfactorios de haberse utilizado mas numero de implantes u otro diámetro de los mismos. Sin que la mera dificultad en la higiene bucal suponga su imposibilidad, ni hiciese ineficaz el tratamiento.

Por otra parte no concurre la prueba del nexo causal de forma clara, puesto que no se puede determinar con exactitud, si el posterior deterioro del sistema, mas de un año después, que alega Don. Esteban , fue debido a la actuación del demandado o de la actora, puesto que el primero requirió en diversas ocasiones a la segunda para que acudiera a la clínica a efectuar los ajustes necesarios en el tratamiento realizado, a lo que la actora no acudió; y si bien pudo ser por una pérdida de confianza, lo cierto es que ni siquiera ha acreditado que acudiese a otro odontólogo o que se realizase los ajustes necesarios para evitar un deterioro.

Si a ello unimos que no ha acreditado la demandante los daños que reclama, pues no consta que haya seguido con posterioridad tratamiento odontológico alguno, al no haberse aportado prueba alguna al efecto, y ni siquiera fue reconocida por Don. Joaquín , debemos concluir con la juzgadora de instancia, cuyas conclusiones hacemos nuestras, que la demanda debía ser desestimada; al entender que no ha quedado acreditado plenamente, como exige la jurisprudencia, el error de diagnostico o del tratamiento aplicado, ni el daño, ni el vínculo de causalidad entre ese presunto daño y el acto médico.

Cuarto.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, de fecha 11 de abril de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.