Sentencia Civil Nº 366/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 56/2012 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de julio de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Vanesa

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada y reconviniente, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 792/2010 por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de julio de 2011 , seguidos como apelante a instancia de Dña. Vanesa , representada por el Procurador D. Alexis Enrique Santos Suárez y dirigida por el Letrado Don Claudio Pulido Robaina, contra Doña Carmen , representada por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Herrera y asistida de la letrada Dña. Gema Ciro Fernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. María Jesús Rivero Herrera, en nombre y representación de Dña. Carmen , contra Dña. Vanesa , representada por el Procurador D./Dña. Alexis Enrique Santos Suárez, debo:

1.- Declarar que Dña. Carmen es propietaria del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , DIRECCION000 , DIRECCION001 , Las Palmas de Gran Canaria.

2.- Declarar que Dña. Vanesa carece de titulo para poseer dicho inmueble, condenando a la demandada a que ponga a disposición de la actora la referida vivienda haciendo entrega asimismo de las llaves.

3.- Condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 12,05 euros.

4.- Absolver a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

5.- Condenar en costas a la parte demandada.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D./Dña. Alexis Enrique Santos Suárez, en nombre y representación de Dña. Vanesa , contra Dña. Carmen , representado por el Procurador D./Dña. María Jesús Rivero Herrera, debo:

1.- Absolver a la demandada en reconvención de los pedimentos deducidos en su contra.

2.- Condenar en costas a la actora en reconvención.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días debiendo la parte recurrente constituir depósito por importe de 50 euros y acreditarlo en el momento de preparación del recurso.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 16 de septiembre 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada y demandante de reconvención frente a la sentencia dictada en la primera instancia de la que impugna los fundamentos de derechos tercero a octavo, y respecto del fallo los apartados 1, 2, 3 y 5, la desestimación de la demanda reconvencional y la imposición de costas a esta parte.

Se comparte el fundamento de derecho segundo conforme al cual la juzgadora estima plenamente acreditado que la recurrente y el hijo de la actora mantuvieron una relación de convivencia análoga a la del matrimonio a lo largo de muchos años.

Pese a ello la Juez a quo no estima acreditado que la voluntad de los miembros de la pareja fuera hacer común la vivienda litigiosa, así como el mobiliario existente en la misma.

Respecto a los argumentos de la sentencia para resolver en este sentido reconoce la parte apelante que entre los convivientes no existió pacto expreso sobre el carácter de los bienes adquiridos durante la convivencia. Sin embargo no comparte la apelante la conclusión de que no hay prueba a través de la 'facta concludentia' de que la voluntad d los convivientes era la de formar un patrimonio común.

En cuanto a la ausencia de cuenta corriente en común explica la representación de la recurrente la causa y reitera que su representada realizaba ingresos directamente en la cuenta abierta a nombre de su pareja, lo que si bien no se constata por el Banco Popular, al haberse denegado el oficio a la entidad, a su juicio parece evidente que la misma realizó aportaciones económicas a la reseñada cuenta.

Para llegar a esta conclusión considera la apelante que se debe acudir a la regla de las presunciones judiciales. Y así está acreditado, a su entender, que los ingresos del difunto rondaban los 1.000 € mensuales, y que la cuota hipotecaria que gravaba la casa ascendía a casi 700 € mensuales. Por lo tanto no se alcanza a comprender cómo era capaz de abonar los recibos de agua, luz, comunidad, IBI, amén de la alimentación propia y de la pareja, y cómo pudo costear las mejoras que se realizaron en el inmueble, y la compra de los muebles y electrodomésticos de la cocina que ascendió a 12.463,91 € y se pagó al contado conforme a la documental aportada en la audiencia previa. Además la totalidad de estos recibos de los muebles y electrodomésticos de la cocina figuran a nombre de la apelante.

Para acreditar las mejoras realizadas por la recurrente en la vivienda propuso como testigo a quien ejecutó materialmente las obra, hermano de la recurrente, pero dicha testifical fue inadmitida.

En cuanto al mobiliario significa la parte que además del mobiliario de cocina adquirido por su mandante, ésta última también trasladó mobiliario desde la casa en que residía antes a la casa que empezó a compartir con el hijo de la actora en la CALLE000 nº NUM000 , lo que se acredita no sólo con el recibo del transporte del mobiliario, sino también porque la propia actora admitió este hecho en el interrogatorio, aunque dijo que lo hizo después del fallecimiento de su hijo.

En atención a todo ello no alcanza la parte apelante a comprender cómo a juicio de la juzgadora no hay evidencias de que la apelante realizara aportaciones a los gastos ordinarios o extraordinarios de la casa, pues es evidente que si Don Agapito hizo frente en exclusiva al préstamo hipotecario, no pudo pagar en efectivo el mobiliario y electrodomésticos de cocina; y si se entendiera que fue Don Agapito quien pagó los muebles de cocina, necesariamente se ha de concluir que la recurrente contribuyó al pago del préstamo hipotecario.

Al entender de la apelante un hecho clave corrobora estas afirmaciones, cual es que la actora refiriera que su hijo tuvo un accidente de moto cuando tenía 20 años y recibió una indemnización de sesenta millones de pesetas, con las que compró una casa en PLAYA000 y montó una joyería, y que posteriormente vendió esa casa y con parte del dinero se compró la casa de la CALLE000 . Destaca la recurrente que la demandante no hizo mención a este hecho ni en la demanda ni en la contestación a la reconvención, y no ha aportado prueba alguna de todo ello. No se entiende, además, para qué solicitó un préstamo hipotecario D. Agapito si destinó parte del dinero de la venta de la primera casa a la compra de la segunda.

Por todo ello entiende la representación de la parte apelante acreditado que su mandante invirtió importantes cantidades de dinero en el inmueble y que el propósito de la pareja era hacer común la vivienda litigiosa, pues en otro caso sería absurdo que su representada realizara semejante inversión en la casa y trasladara a la misma mobiliario privativo que tenía en su anterior domicilio.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso la parte impugna la interpretación que hace la Juez a quo del documento nº 9 de la reconvención, al que confiere valor pese a la impugnación de contrario. Estima la apelante que la Juez toma el documento en lo que perjudica a la recurrente pero no en lo que le beneficia, ya que en él existe no un deseo, como afirma la Juez, sino que se emplea el término 'exijo', por parte de D. Agapito , cuando alude a que Vanesa pase a tener una parte en dicha propiedad.

Refiere la representación de la recurrente que aun aceptando que el propósito del difunto no fuera atribuir el 50% de la propiedad a su mandante, lo que no entiende esta parte es que la Juez a quo no haya concedido a la misma una participación o cuota indivisa sobre el inmueble, que, en este caso, sería una cuarta parte del mismo, pues aunque en la demanda reconvencional se solicitaba el 50%, nada hubiese impedido a SSª el señalar una proporción menor.

En la alegación cuarta la recurrente coincide con la Juez de instancia en que el abono compartido de los gastos que genera la convivencia por consumo de agua, luz o gastos de comunidad no puede servir para atribuir título alguno sobre el inmueble, pero indica esta parte que estos no fueron los únicos gastos con los que contribuyó económicamente su mandante, pues también lo hizo con el pago del préstamo hipotecario, el mobiliario de la vivienda, etc. Y reitera la parte en estimar absurdo que alguien desembolse 12.463,91 € para la adquisición de mobiliario y electrodomésticos de cocina y aporte al domicilio común mobiliario de su exclusiva propiedad si no es porque su propósito y el de su pareja es el de constituir una comunidad de vida y de bienes sobre ese patrimonio.

Para el caso de que no se considerara este hecho como revelador de esta voluntad inequívoca de las partes de hacer comunes los bienes, refiere la recurrente que habría que concluir que la propiedad de ese mobiliario debería atribuirse a la apelante, pues caso contrario habría un enriquecimiento injusto por parte de la actora. Sin embargo la Juez a quo desestima la pretensión de la parte actora de que se le atribuya la propiedad del mobiliario existente en el interior de la vivienda pero no aclara si dicho mobiliario fue adquirido o no por la apelante.

En la alegación quinta de su escrito denuncia la recurrente la incongruencia omisiva y la falta de motivación de la sentencia de instancia al no haber pronunciamiento respecto a la pretensión realizada en los apartados a) y b) de la demanda reconvencional, de que se le reconociese a Doña Vanesa el derecho a ostentar, en propiedad, una participación o cuota del 50% sobre el mobiliario y enseres que constituyen el ajuar familiar, o, en su defecto, que se le indemnizase con la mitad del valor de los muebles y enseres que constituyen el ajuar familiar.

Parece que la Juez no se pronuncia pues afirma que no queda acreditado que el propósito de los convivientes fuera hacer común la vivienda, y por ello tampoco queda acreditado tal propósito con respecto a los muebles que se encuentran en su interior. Pero si fuera así la Juzgadora debió al menos pronunciarse sobre quién es el titular de ese mobiliario, ya que si no pertenecen a la actora, lo lógico es entender que pertenecen a la apelante, y al no existir pronunciamiento la actora se va a enriquecer injustamente ya que, no constando que sea dueña del mobiliario sin embargo se va a quedar con la posesión del mismo pues se encuentra dentro de la vivienda. La Juez a quo no motiva ni aclara, al entender de la parte recurrente, las razones por las que estima que el mobiliario no pertenece a su mandante, a pesar de que todas las facturas de los muebles de cocina fueron extendidas a su nombre.

En la alegación sexta ataca la apelante que no se haya establecido indemnización alguna a su favor conforme a la doctrina del enriquecimiento injusto, al prohibir el artículo 219 de la LEC las condenas con reserva de liquidación y toda vez que en la audiencia previa esta parte pidió la determinación de la indemnización interesada en el apartado b) del suplico de la demanda reconvencional en ejecución de sentencia.

La parte apelante considera que si se interesó la determinación de la indemnización en ejecución de sentencia es porque los artículos 712 y siguientes de la LEC regulan un procedimiento de liquidación de fallos ilíquidos cuando haya que fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios, o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase.

En todo caso la sentencia de instancia estima que no se prueban los presupuestos necesarios para el éxito de la acción, tales como el empobrecimiento de Doña Vanesa . La parte apelante no comparte esta afirmación pues considera acreditado que la posición económica de Don Agapito y ahora la de su madre se vio favorecida por razón de la convivencia con la apelante, pues ésta destinó importantes sumas de dinero a la casa en su conjunto, contribuyendo al pago del préstamo hipotecario, adquiriendo el mobiliario y electrodomésticos de la cocina, y las mejoras en la casa. Habiéndose acreditado a su entender, con la testifical recibida, que Doña Vanesa trabajó por cuenta ajena desde mayo de 2007 hasta junio de 2009 percibiendo unos 1.200 € mensuales.

Señala asimismo la parte que la sentencia de instancia no menciona los recursos económicos con los que contaba el fallecido ni por qué debe entenderse que dicho señor costeó la totalidad de los gastos que generaba el inmueble.

De ello deduce la representación de la parte recurrente que ha acreditado que la atora se ha enriquecido a costa de la apelante por lo que nada impediría al tribunal que se pronunciase sobre la tercera de las peticiones subsidiarias de las interesadas en el suplico de la demanda reconvencional, es decir, el derecho a la utilización vitalicia del inmueble por parte de su mandante, como indemnización por el enriquecimiento injusto, con cita de la STS de 17/6/2003 . La Juez a quo no entró siquiera a valorar este derecho.

Por último, en la alegación octava de su escrito de interposición del recurso de apelación, ataca la representación de la apelante que la Juez a quo considere improcedente compensar las cantidades reclamadas en la demanda con el crédito que su representada mantiene frente a la actora por el abono de las cuotas de Comunidad de Propietarios.

Estima esta parte que partiendo de la base de que el pago de los gastos comunes constituye una obligación 'propter rem' para que el cumplimiento de dicha obligación se delegue en el usuario de la vivienda es necesario que haya pacto expreso, como se deduce del artículo 20 de la LAU .

Manifiesta la apelante que, por lo tanto, y para el caso de que finalmente se le atribuyese la propiedad en exclusiva del inmueble, parece claro que la actora debería satisfacer los 167,95 € que, con carácter subsidiario se solicitaron en el apartado b) del suplico de la demanda reconvencional, a los que habría que añadir otros 140 € fruto de la ampliación de la demanda que se realizó en el acto de la audiencia previa, al haber costeado esta parte nuevos recibos de la comunidad de propietarios con posterioridad al escrito de contestación a la demanda.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada y se dicte otra en los términos interesados en el suplico de la demanda reconvencional, o, en su defecto, se dicte una sentencia conforme a derecho en base a los motivos expuestos en el cuerpo del recurso.

SEGUNDO.- El Tribunal ha examinado íntegramente la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio, y alcanza, salvo en cuanto a lo que se dirá, idéntico resultado probatorio que el que refleja la Juez a quo, la cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las normas de la sana crítica.

En particular se comparte plenamente que ha quedado acreditado en autos que la demandada y reconviniente Doña Vanesa mantuvo una relación de afectividad análoga a la matrimonial con el fallecido hijo de la actora Don Agapito , conviviendo ambos en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de este término municipal de Las Palmas de Gran Canaria desde que se inició la ocupación del inmueble, primero en arrendamiento (el contrato de 7 de junio de 2005 se aporta como documento 1 de la reconvención -folios 99 a 101- y fue adverado por la arrendadora), y después tras la adquisición de la referida vivienda por parte de Don Agapito en virtud de escritura pública de 10 de marzo de 2006 (documento 5 de la demanda, folios 28 y siguientes), y hasta el fallecimiento del finado Don Agapito el 17 de octubre de 2009. Es más, la relación de pareja se inició con anterioridad a dicha fecha -junio de 2005- y ambos vivieron juntos en Tenerife durante alguna temporada.

Sin embargo, a pesar de la convivencia acreditada, no existe prueba en autos que permita concluir que la adquisición de esta vivienda lo fuera para formar un patrimonio común en proindiviso. Por el contrario, las pruebas aportadas justifican el carácter privativo de la adquisición. Y así, la escritura pública de compraventa en la que consta como único comprador y en estado de soltero Don Agapito ; El préstamo con garantía hipotecaria para adquirir la vivienda que fue solicitado y concedido únicamente a Don Agapito (téngase en cuenta que Doña Vanesa podía haber intervenido como prestataria no hipotecante); la domiciliación de los pagos del préstamo hipotecario para adquisición de la vivienda en una cuenta bancaria de titularidad exclusiva de Don Agapito ; y, finalmente, el propio documento 9 acompañado a la reconvención (al folio 109), en el que el fallecido considera sin lugar a dudas la vivienda como de su exclusiva propiedad. A ello debe añadirse, como destaca la sentencia de instancia, el hecho de que no tuvieran ninguna cuenta corriente en común los miembros de la pareja, y que la ahora apelante no justificó el haber realizado ingresos en efectivo en la cuenta de Don Agapito para contribuir a los pagos de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

Es cierto que Don Agapito expresó en el documento su voluntad de que a su fallecimiento Doña Vanesa pasara a tener una parte en la propiedad de la vivienda, pero el documento resulta ineficaz para disponer para después de la muerte al no reunir las formalidades testamentarias, ni tampoco los requisitos para ser considerado un testamento ológrafo al no venir todo él redactado de puño y letra del testador, sino únicamente la firma, y carecer de fecha. Respecto a la interpretación de este documento es correcta la que realiza la Juez a quo, pues el mero hecho de disponer para después de su muerte de la propiedad de la finca implica que Don Agapito consideraba la vivienda como exclusivamente suya, y que era consciente de que Doña Vanesa no tenía parte alguna en la referida propiedad.

El Tribunal comparte por ello la estimación parcial que se hace de la demanda inicial, y correlativa desestimación del apartado a) del suplico de la reconvención, en relación a la propiedad del inmueble, esto es, que la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de esta ciudad era de propiedad de Don Agapito y, a su fallecimiento, lo es de su heredera, la actora, y la recurrente carece de título de dominio o participación en dicha propiedad.

No obstante, como se verá, el régimen jurídico para la adquisición de la titularidad de los bienes inmuebles y de los bienes muebles, así como su prueba, es distinto, y la Sala en este punto discrepa de la sentencia apelada.

TERCERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda inicial en cuanto la misma pretendía también que fuera declarada la propiedad de la demandante, como heredera de Don Agapito , sobre los bienes muebles existentes en el interior del inmueble. Este pronunciamiento no es atacado por la parte actora que se conforma con lo resuelto en la sentencia de primera instancia.

A este respecto la demanda reconvencional pretendía, como pretensión principal recogida en el apartado a) del suplico del referido escrito, que se declarara el derecho de Doña Vanesa a ostentar, en propiedad, una participación o cuota del 50% sobre el inmueble (.) - pretensión desestimada- así como sobre el mobiliario y enseres que constituyen el ajuar familiar (.) condenando a la demandada reconvenida a estar y pasar por la citada declaración y al pago de las costas procesales.

La sentencia de instancia, aunque admite que la demandada pudiera adquirir el mobiliario de cocina y electrodomésticos, rechaza esta pretensión por considerar que este hecho no es por sí revelador de la inequívoca voluntad de las partes de hacer comunes los bienes adquiridos durante la convivencia.

Pues bien, el Tribunal estima que la Juez a quo no tiene en cuenta en el caso de los bienes muebles, las presunciones legales que establecen los artículos 449 y 464 del Código Civil . En este caso, acreditada la convivencia de la pareja en la vivienda litigiosa desde el primer momento en que comenzó a ocuparse la misma a través del contrato de arrendamiento aportado a los autos, esto es, en fecha anterior a la adquisición de la finca por parte de Don Agapito , es claro que ambos convivientes, coposeedores del bien raíz, eran y fueron coposeedores de los bienes muebles y ajuar doméstico existentes en el interior de la finca ( artículo 445 del Código Civil ). Por lo tanto, salvo prueba en contrario, ha de presumirse que ambos miembros de la pareja eran propietarios al 50% del mobiliario y ajuar doméstico que ambos utilizaban en su convivencia.

Es cierto que por parte de Doña Vanesa se adujo y fue reconocido de contrario en el acto del juicio, que trasladó a la vivienda de la CALLE000 los muebles de su habitación desde la casa de sus padres, muebles que eran por tanto privativos. La demandante en el interrogatorio afirma que 'ella puso allí su alcoba', refiriéndose a la demandada, y reconociendo expresamente que entre el mobiliario de la vivienda estaban los muebles de la alcoba de Doña Vanesa . En principio este reconocimiento sería prueba bastante para desvirtuar la propiedad al 50% de estos muebles de la habitación de Doña Vanesa , que considera la Sala no existirá problema en identificar ni oposición por parte de Doña Carmen a que Doña Vanesa recupere los mismos.

En cuanto al mobiliario de cocina y a los electrodomésticos es cierto que Doña Vanesa aporta a los autos facturas a su exclusivo nombre de su adquisición, aunque la parte actora en este caso no reconoce que sean de titularidad de Doña Vanesa puesto que sostiene que fue Don Agapito el que aportó el numerario para su compra.

El problema que se plantea en esta alzada es que no existe petición tempestiva de la parte demandada y reconviniente de que se haga una declaración en este sentido sobre la propiedad exclusiva de determinados bienes muebles (alcoba o mobiliario de cocina y electrodomésticos), y por ello el Tribunal se ve constreñido, en virtud del principio rogatorio y de instancia de parte, a acoger la petición que respecto de los bienes muebles y ajuar doméstico realiza la reconviniente en el apartado a) del suplico de su demanda reconvencional, esto es, a declarar el derecho de Doña Vanesa a ostentar, en propiedad, una participación o cuota del 50% sobre el mobiliario y enseres que constituyen el ajuar familiar existentes al tiempo del fallecimiento de Don Agapito en el interior de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , condenando a la demandada reconvenida a estar y pasar por la citada declaración, revocando en este punto la sentencia dictada en la primera instancia.

CUARTO.- No pueden prosperar las demás pretensiones del recurso de apelación, coincidiendo la Sala con los razonamientos que expone la Juez a quo en su sentencia. Y así, respecto de las peticiones subsidiarias de los apartados b) y c) del suplico de la reconvención, solo en cuanto a que no se acoge el apartado a) en lo que respecta al bien inmueble (puesto que la Sala sí acoge el apartado a) en lo que se refiere a los bienes muebles), la apelante no justifica que concurran los presupuestos para la prosperabilidad de la acción de enriquecimiento injusto puesto que no se prueba, en primer lugar, que Doña Vanesa haya tenido un empobrecimiento con un correlativo enriquecimiento de quien fuera su pareja. Es cierto que ha contribuido a los gastos comunes de sostenimiento de la familia de hecho (alimentación, vestido, ocio, consumos de agua, electricidad, gastos de comunidad, gastos médicos, etc.), pero también es cierto que ha consumido y se ha favorecido de su contribución, en principio en igual medida, salvo prueba en contrario, que su conviviente. Y así ostenta, como se declara en esta sentencia, un 50% en la propiedad de los muebles y enseres.

Sin embargo, Doña Vanesa no ha probado que hubiera contribuido específicamente a satisfacer las cuotas del préstamo hipotecario devengadas en el período desde la adquisición de la vivienda por Don Agapito y hasta su fallecimiento, sin que siquiera se conozca el importe de las mismas, puesto que no ha aportado ni un solo justificante de ingreso de los que manifiesta haber realizado en efectivo en la cuenta de su pareja en la que estaba domiciliado el pago del préstamo, pese a que el Banco siempre entrega un comprobante escrito de las imposiciones en efectivo. Tampoco consta que hubiera costeado las mejoras que se realizaron en el inmueble. Es cierto que la parte apelante se queja de no haber podido probar estos hechos por no haber designado tempestivamente los archivos del Banco en su demanda reconvencional, y por no haber sido admitido como testigo el hermano de la apelante, que realizó materialmente las mejoras de albañilería. Sin embargo la Sala considera correcta la inadmisión de estas pruebas. En cuanto al oficio al Banco la parte apelante se conforma con lo resuelto en la instancia sobre su inadmisión. Y respecto de la testifical el Tribunal denegó la prueba en esta alzada por no ser apta dicha prueba testifical para justificar el origen del numerario y en razón al parentesco del testigo respecto de la recurrente.

No existiendo enriquecimiento injusto no existe razón para indemnizar a la demandada reconviniente por parte de la actora, con independencia de que tal indemnización se cuantifique, o se deje para ejecución de sentencia, o se pida que la indemnización se preste a través del usufructo vitalicio de la vivienda, como se solicita de forma subsidiaria en el apartado c) del suplico de la reconvención, confirmándose en este punto la sentencia dictada en la instancia.

Téngase también en cuenta que tras cuatro años de convivencia sin hijos comunes y sin que la demandada haya perdido por razón de la referida convivencia ninguna oportunidad laboral, como reconoce, resulta compensación más que suficiente el haberse mantenido durante más de dos años ocupando el inmueble.

Y por último también se comparte el argumento de la Juez a quo de considerar correcto que la demandada haya hecho frente a los pagos de la Comunidad de Propietarios por cuotas ordinarias de la finca en el período en que, fallecido Don Agapito , ha estado disfrutando de la misma, sin que pueda compensar las sumas satisfechas con las que se le reclaman de contrario por consumo eléctrico, pues como quiera que la ha ocupado sin título y sin pagar renta ni merced, desde el fallecimiento, en 2009, y al menos hasta la sentencia de instancia, esto es, en 2011, la conducta acorde a la buena fe por parte de Doña Vanesa ( artículos 6 y 7 del Código Civil ) es atender a los gastos de consumo de la finca, y, como voluntariamente ha efectuado, de las cuotas ordinarias de la comunidad, aunque finalmente no se le haya reconocido derecho alguno de propiedad sobre el inmueble, sin que sea amparable la repetición de lo pagado voluntariamente por la recurrente frente a la propietaria del inmueble que se ha visto privada durante estos años de su goce y disfrute.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente la demanda reconvencional debe revocarse asimismo la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto al pronunciamiento sobre las costas devengadas por la sustanciación de la referida demanda reconvencional, que, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no son de imponer a ninguna de las partes.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Vanesa contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2011, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 792/2010, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, y,

1º.- Confirmamos la sentencia apelada en todos los pronunciamientos relativos a la demanda inicial contenidos en los apartados 1 a 5 de la primera parte de su Fallo.

2º.- Revocamos el pronunciamiento relativo a la demanda reconvencional, acordando en su lugar:

a) Estimamos parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación de Doña Vanesa frente a Doña Carmen y,

b) Declaramos el derecho de Doña Vanesa de una participación o cuota del 50% en la propiedad del mobiliario y enseres que constituyen el ajuar familiar de la vivienda objeto de autos sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, condenando a la actora reconvenida Doña Carmen a estar y pasar por dicha declaración;

c) Desestimamos el resto de las pretensiones de la demanda reconvencional;

d) No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la referida reconvención.

3.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.