Sentencia Civil Nº 366/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 524/2012 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 366/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 524/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 1554/2009

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de julio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1554/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recurso 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.', representada por el Procurador D. Pablo Ballenilla Ros, 'FG 2008 90 S.L.' representada por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas, y D. Juan María representado por la Procuradora, Dª Mercedes Fernández Luque. Les asisten, respectivamente, los Letrados D. Juan A. Romero Bustamante y D. Pedro Yarza Mayorgas.

Comparece como apelada Dª. Rosaura representada por el Procurador D. Ángel Ansorena Huidobro y asistida del Letrado D. Francisco Javier Téllez Rico.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva, estimando parcialmente la demanda interpuesta:

Condena a 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.' a pagar a la actora 12.702 €, más los intereses desde el 19 de marzo de 2008 en la forma expuesta en el fundamento décimo.

Condena a 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.' a pagar a la actora 3.714'29 €, más los intereses desde el 19 de marzo de 2008 en la forma expuesta en el fundamento décimo.

Condena a 'FG 90, 2008 S.L.' y D. Juan María , solidariamente, a pagar a la actora 16.624'88 €, más los intereses legales en la forma expuesta en el fundamento décimo.

Condena a 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.', 'FG 90, 2008 S.L.' y D. Juan María , solidariamente, a pagar a la actora 11.223 €.

Desestima el resto de los pedimentos de la demanda.

No ha lugar a la imposición de costas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de julio de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda formulada en nombre de Dª Rosaura se acumulan varias acciones que traen causa inicial de una avería sufrida por la demandante Doña Rosaura en su vivienda sita en la Urbanización ' DIRECCION000 ', número NUM000 , de Marbella, y de la que se derivaron una pluralidad de daños (humedades y problemas en el inodoro y en la ducha), lo que origina una cadena de acontecimientos, puesto que la demora en detectar la causa que la originó (la rotura de una tubería) y en resolverla, provocó, a su vez, un asentamiento porque el terreno empapó el agua y ello desencadenó la rotura de otra tubería, que agravó el asentamiento y provocó fisuras en la solería, tabiquería y azulejos de la terraza y jardines de la vivienda.

El abundante vertido de agua que salía por los mechinales de desagüe del muro de contención de la parcela dio lugar a la intervención del Ayuntamiento, por riesgo de derrumbe de los muros de las tres viviendas contiguas (números NUM001 , NUM000 y NUM002 ), recibiendo el Sr. Juan María , propietario de la número NUM001 , orden municipal para la demolición de su muro; pero al realizarlo provocó el desplazamiento del de la vivienda de la actora y fisuras en el mismo.

En función de las pretensiones deducidas, la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Marbella deslinda dos cuestiones: por una parte, la reclamación contra la aseguradora (SANTANDER SEGUROS) relativa a la primitiva avería de la tubería, que engloba los gastos de reparación y de electricidad por importe de 12.702 €; en segundo lugar la responsabilidad por el resto de daños que ha sufrido la actora tanto en el inmueble como en el muro, para lo cual es preciso determinar si se debieron al exceso de agua provocado por la segunda rotura de la tubería, por la mala ejecución del muro de contención por parte de los codemandados ( 'FG 90 2.008, S.L.' y el dueño del inmueble), por defectos constructivos, por todas de manera conjunta o por ninguna de ellas. Y en caso de existencia de responsabilidad de todas o algunas de las demandadas, si dicha responsabilidad sería individual o solidaria, y si la eventual condena de la constructora del muro de la vivienda NUM001 debe conllevar la de su propietario.

Tras analizar el resultado de la prueba viene a declararse:

Las fugas de agua que ocasionaron las primeras humedades en la vivienda de la actora tienen su origen en la rotura de la tubería del citado inmueble. La causa de la rotura no pudo determinarse, pero precisamente por ello concluye que no se acredita que pudiera incardinarse en alguno de los supuestos de exclusión alegados por la aseguradora, por lo que considera imperativa su condena a afrontar la indemnización de los perjuicios ocasionados a la actora, tanto los consistentes en la localización de la avería (factura de PIPE-TEK , documento 3) como las facturas generadas por la reparación de la tubería y la albañilería al fontanero Don Fermín (expresamente ratificadas por éste, documentos 5 a 7 y 11 y 12 de la demanda), más los trabajos de electricidad derivados de los anteriores (documento 13), por el importe inicialmente reclamado de 12.702 euros.

Se considera acreditada la existencia de daños aparecidos en solería y caseta del jardín tras la fuga acaecida tras el verano de 2.008, y el nexo de causalidad entre el entre el escape de agua y el asentamiento del terreno origen del siniestro, por lo que procede la condena a la aseguradora al pago, puesto que no acredita la concurrencia de causa de exclusión del riesgo. No se considera acreditada la concurrencia causal de la demolición del muro del Sr. Juan María respecto de estos daños.

En lo que se refiere al muro perimetral, el examen de los informes periciales obrantes en autos pone de manifiesto que el incremento anormal de la cantidad de agua vertida en el terreno por las fugas de las tuberías provocó un asentamiento del terreno, pero esta circunstancia apenas afectó al muro de la vivienda de la Sra. Rosaura , concluyendo que no presentó problemas apreciables con anterioridad a las obras ejecutadas por la empresa 'FG 2008 90 S.L.', por lo que éstas actuaron como desencadenante del deterioro acelerado que concluyó con el requerimiento imperativo efectuado por el Ayuntamiento en el año 2.010.

No se acreditó que el proceso constructivo del muro de la vivienda NUM001 se llevara a cabo en su integridad conforme a las normas de la buena praxis y que tuviera en cuenta la especial circunstancia de la ligazón en su parte inferior del muro perimetral de las tres viviendas con un correcto apuntalamiento, por lo que procede la condena a la empresa 'FG 90 2.008, S.L.' a abonar el coste de reparación del muro de la Sra. Rosaura . No ha de contribuir a dicha reparación la aseguradora 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.' porque el muro estaba en perfectas condiciones antes del inicio de las obras del muro de la vivienda número NUM001 . La indemnización por este concepto debe ascender a 16.624'88 €, desglosados en los siguientes conceptos:

11.830'84 € (certificado del perito, porque el representante de JOBRAC no comparece).

4.794'04 € por gastos

No se incluye el proyecto de sustitución del muro

El informe pericial acompañado a la demanda deberá abonarse por la aseguradora y la constructora 'FG 2008 90 S.L.' por un importe de 11.223 €, porque se trata de un gasto que ha tenido que afrontar la actora para sustentar su demanda.

La responsabilidad de la constructora 'FG 2008 90 S.L.' ha de extenderse al Sr. Juan María en virtud de lo dispuesto en el art. 1.903 del Código Civil , a pesar de haber contratado con un profesional del ramo tanto para la elaboración del proyecto como de la obra, porque lo contrario equivaldría a exonerar al dueño de la obra en todos los casos con sólo cubrir esta exigencia, habiéndose despreocupado del seguimiento de la obra, por lo que incurrió en culpa in vigilando.

SEGUNDO.-Los recursos interpuestos en nombre de 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.', 'FG 2008 90 S.L.' y del Sr. Juan María tienen en común la impugnación de la condena al pago del informe pericial, al considerarlo contradictorio con la no imposición de costas, por estimación parcial de la demanda según lo prevenido en el art. 394.2 de la LEC , considerando que los honorarios del perito que elabora el dictamen presentado como prueba deben seguir el tratamiento de las costas del procedimiento.

Este motivo ha de ser acogido puesto que coincide con el criterio de esta Sala, ya expresado en sentencias como la de 17 de septiembre de 2007, (Sentencia: 485/2007 | Recurso: 380/2007 ) dado el tenor literal del artículo 241.1.4º de la LEC que considera gastos del proceso los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a persona que hayan intervenido en el proceso, de manera que no puede considerarse como un perjuicio ex artículo 1902 y 1903 del Código Civil , ni derivado del contrato de seguro, que constituyen los fundamentos de la condena en la sentencia recurrida.

Procede, por tanto, la íntegra estimación de los recursos de 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.' y 'FG 2008 90 S.L.' y el del Sr. Juan María en lo que a este pronunciamiento respecta, sin que pueda acogerse el argumento de la oposición de la actora de que los honorarios del Sr. Argimiro incluyen no sólo la emisión del dictamen pericial, sino también el proyecto de ejecución del muro y la dirección de obra, puesto que es parte apelada en lo que a esta cuestión se refiere, no habiendo impugnado la sentencia en lo que se refiere a la misma, siendo el caso que los 11.223 € se imputan en su totalidad al dictamen pericial.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 718/2013 de 26 noviembre , constata que en ocasiones no es fácil distinguir entre, por una parte, los honorarios de los peritos que elaboran los informes periciales aportados como tales por el demandante o por el demandado, al amparo de lo previsto en los arts. 335 y ss. LEC , o la repercusión del coste de la pericial judicial, y, por otra, el coste de valoraciones y peritaciones que con anterioridad al ejercicio de las acciones civiles de responsabilidad hubieran tenido que recabarse para la constatación de las causas del siniestro y la determinación de los daños, destinados a ser empleados en actuaciones previas al litigio. El art. 241.1 LEC distingue entre gastos del proceso y costas: los primeros son 'aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos...', entre los que se incluye, con el número 4º, los 'derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso '. Consecuentemente, caso de haber condena en costas, sólo pueden incluirse en la tasación los gastos del proceso que tienen la consideración de costas. En el caso de gastos ocasionados por peritaciones y tasaciones, sólo podrían incluirse en la tasación los honorarios del perito que hubiere intervenido como tal en el proceso, por haber elaborado un informe pericial de parte y lo que hubiera tenido que abonarse como anticipo al perito judicial, así como el coste de la comparecencia de un testigo perito al acto del juicio . Y hemos de volver a hacer hincapié que el concepto de la condena al abono de 11.223 € es el de honorarios devengados por el dictamen pericial aportado por la parte actora y que, en caso de que hubiese sido procedente la condena en costas, habrían sido susceptibles de inclusión los honorarios en la tasación, puesto que Don. Argimiro intervino, incluso, en el acto del juicio, por lo que, a pesar que también se alude en la sentencia a que su dictamen fue necesario para determinar el origen de los daños, 'dando cumplimiento a lo manifestado por el perito de la compañía de seguros', ha de considerarse, como se ha dicho, que ha de someterse al tratamiento similar al de cualquier otro gasto que, con arreglo al citado artículo 241, pudiera considerarse como 'costas del proceso'.

TERCERO.- En el recurso interpuesto en nombre del Sr. Juan María se insinúa que pudiera haber concurrido un quebrantamiento de las garantías procesales puesto que se desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que adujo por no haber sido demandado el director de obra D Evelio , y en la sentencia se constata la mala praxis en al no vigilar que se cumplieran sus instrucciones; pero en el propio recurso viene a reconocerse que sólo se formuló protesta, tal y como se señala en el escrito de oposición de la apelada, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 454 y 455.1 de la LEC , la cuestión no tiene acceso a la apelación, puesto que el auto definitivo sería el resolutorio del recurso de reposición.

CUARTO.- En este mismo recurso viene a impugnarse conjuntamente la valoración de la prueba en lo que concierne al origen de los daños relacionados con las obras del muro que hubo de acometer el Sr. Juan María y sobre la intervención que asumió, limitándose a contratar a una empresa constructora y ejecutar la obra conforme a un proyecto elaborado por técnico competente y bajo la dirección del mismo, y la aplicación de la jurisprudencia sobre la responsabilidad por actos de tercero que contempla el artículo 1903 del Código Civil , al no existir relación jerárquica entre ese técnico y el Sr. Juan María , y tratarse de un autopromotor que no obtiene beneficio económico con la realización de la obra. Todo ello en línea con lo que fueron los motivos de oposición a la demanda aducidos en el escrito de contestación.

En cuanto al origen de los daños, mantiene el recurrente que fueron 'las filtraciones de agua continuas, desde sus propias y obsoletas tuberías; la ausencia de una cimentación reglada, unida al desgaste de la cimentación y el transcurso del tiempo'. Considera que lo corroboran los técnicos intervinientes, y entre ellos el Sr. Fermín , y que la conclusión del dictamen Don. Argimiro de que se ejecuta el derribo del muro 'sin realizar la sujeción provisional que era necesaria' y que ello provocó su desplazamiento y los daños en la vivienda de la actora no son confirmadas por ningún otro técnico; y que el 'riesgo de vuelco de dicho muro no sólo se debe al arriostramiento del muro NUM001 - NUM000 - NUM002 , sino que también y en su mayor parte se debe a la inexistencia de cimentación y condiciones de alzado en contra del informe pericial'.

No compartimos esta censura de la valoración de la prueba, porque el Magistrado Juez de instancia contrasta los informes periciales detallada y razonadamente, en ejercicio de la facultad de libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica que reconoce el art. 348 de la LEC , exponiendo claramente un iter argumental según el cual los informes periciales obrantes en autos ponen de manifiesto que el incremento anormal de la cantidad de agua vertida en el terreno por las fugas de las tuberías provocó un asentamiento del terreno, pero esta circunstancia apenas afectó al muro de la vivienda de la Sra. Rosaura , considerando que las fotografías aportadas con el dictamen Don. Argimiro lo corroboran, por lo que concluye que aunque esos hechos hubieron de tener alguna relevancia, fueron las obras ejecutadas por la empresa 'FG 2008 90 S.L.' las que actuaron como desencadenante del deterioro, concretamente por no tener en cuenta la circunstancia, reconocida por ambos peritos, de que en su parte inferior el muro perimetral de las tres viviendas NUM001 , NUM000 y NUM002 se constituía como una sola unidad, lo que exigía adoptar la elemental medida de seguridad de apear el muro antes de proceder al corte, apreciando mala praxis también en el Sr. Evelio por haberse limitado a dar indicaciones genéricas sobre la ejecución -y en particular, sobre la instalación de testigos y la costura de los muros-, pero sin llevar a cabo un control efectivo de que efectivamente se siguieran sus instrucciones y que simplemente confiaba en que la constructora obedeciera sus indicaciones.

Examinados en esta alzada los informes presentados y la exposición de los mismos en el acto del juicio dicha conclusión no puede considerarse arbitraria ni inmotivada, de modo que teniendo en cuenta que la denuncia de errónea valoración se contrae a reiterar la particular visión de la parte demandada, insistiendo, en línea con el informe del Sr. Evelio , en que la causa de los daños en el muro tendría que ser la falta de cimentación conjugada con el asentamiento por la humectación del terreno, que contrasta no ya con la apreciación Don. Argimiro , sino con la documentación gráfica que aporta, hay que coincidir en que la única causa directa e inmediata de esos daños fue la omisión del correcto apeo del muro, apuntalando antes de proceder al corte del muro, precisamente por de la circunstancia de tratarse de un muro solidario, y, además, carecer de zapatas de cimentación. Omisión que absorbe toda la causalidad, eliminando la incidencia inicial de los vertidos de agua al terreno del trasdós, que se limitaron al asentamiento y evacuación de agua a través de los mechinales sin consecuencias para la estabilidad e integridad del muro.

QUINTO.-En lo que se refiere a extensión de la responsabilidad por esta omisión a D. Juan María , hemos de partir de que se ha acreditado que emprende las obras sobre el muro de su vivienda a requerimiento del Ayuntamiento de Marbella, que actúa a su vez a instancia de los vecinos, y solicita la licencia de obras con el proyecto de demolición del muro antiguo y construcción de uno nuevo elaborado por el ingeniero técnico industrial D. Evelio , que es aceptado por el Ayuntamiento, asumiendo este técnico también la dirección de obra.

Esta Sala (sentencia de 6 julio 2009, Rollo Apelación nº 1057/2008 ) se ha pronunciado previamente en lo que afecta a la apreciación de la culpa que puede corresponder al dueño de la obra por aplicación del art. 1903 CC : se trata de la responsabilidad por hecho ajeno, tipificada en el citado artículo en relación con el 1902 del mismo texto legal; preceptos que imponen obligación a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de responder, contemplándose, entre otros supuestos, la responsabilidad del empresario en orden a la reparación de los daños causados por sus dependientes. Esta obligación reparatoria se basa en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando, requiriendo solamente que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, según las circunstancias concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad ( STS 21 septiembre 1987 ). Sobre esta modalidad de responsabilidad civil tiene declarado el TS que por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba de responder por los daños causados por los empleados de esta ( SSTS 7 octubre 1983 y 27 noviembre 1993 ).

Entendemos que las sentencias del Tribunal Supremo 548/2008, de 11 de junio , y la que se cita en la misma de 25 enero de 2007 no modifican esta jurisprudencia, puesto que viene a establecerse que la situación de dependencia se produce 'cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas ', de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato.

Esta situación de hecho entendemos que no concurre en el caso del Sr. Juan María , porque no puede perderse la perspectiva de que el encargo del proyecto técnico y la dirección de obra al Sr. Evelio (este consigna en su informe -apartado 2.4- que la obra se realiza con la dirección de técnico competente, aunque en el acto del juicio lo niegue en cierta forma, admitiendo a la vez que impartió instrucciones a la constructora y visitó la ejecución) se realiza a requerimiento del Ayuntamiento y no en interés propio para mejorar el estado del muro de su vivienda u obtener otra clase de beneficio, como en los supuestos que se contemplan en las referidas resoluciones, ni puede compararse la complejidad de entidades mercantiles implicadas en esos supuestos con su capacidad de ejercer un control mediato de la ejecución a través de la contratación de un técnico director de obra, con la situación de un particular que, siguiendo las exigencias de la autoridad municipal, encomienda esa labor a un profesional que dicha autoridad considera cualificado, lo que es claramente revelador de que descarga completamente en éste y en la empresa constructora la realización de la obra y la adopción de medidas tan específicas de correcta ejecución como la de realizar el apeo del muro ante la circunstancia de hallarse arriostrado con los de las viviendas contiguas, lo que descarta que pueda considerarse la concurrencia de una 'dependencia de hecho'. Incluso de las más que confusas manifestaciones del Sr. Evelio se deduce que realmente éste trabajaba con o para 'FG 2008 90 S.L.', lo que abunda en la autonomía de la encomienda recibida por esta empresa y el propio director de obra.

Siendo el Sr. Juan María una persona ajena, por ende, al ámbito de la construcción, no puede considerarse que concurra una culpa in eligendo respecto a la empresa constructora contratada o el técnico referido, como también se apunta en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 para sustentar la responsabilidad ex art. 1903 del CC , ni cabe reprocharle culpa in vigilando, como establece la de 11 de junio de 2008 y reproduce la sentencia del Magistrado Juez de instancia, puesto que no consta que nadie advirtiera directamente al mismo para que la empresa constructora o el director de la obra llevaran a cabo el apeo del muro y que el demandado se desentendiera pertinazmente de ello; constando, por el contrario, que incluso concurre un defecto del proyecto, según la ampliación del informe Don. Argimiro , puesto que en el mismo no se contemplaba el apeo, y ello necesariamente es ajeno a las posibilidades de entendimiento y control por parte de este promotor de la obra. En esta línea se sitúa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), núm. 428/2013 de 18 octubre , que, haciéndose eco de lo que declara el Tribunal Supremo en la referida sentencia, concluye que ' las personas ajenas a la construcción, que por tal motivo la desconocen y se limitan a encargar a facultativos titulados y contratistas profesionales la realización de una determinada obra, que no ejecutan actos en el proceso de ejecución ni se les puede exigir una labor de supervisión por carecer de tales conocimientos, ni sostienen con ellos relación de dependencia que, al albur de lo dispuesto en el artículo 1903.4 del Código Civil , permite declarar su responsabilidad por hecho de otro, no pueden ser consideradas responsables en el caso de que alguno de los agentes de la construcción falte a la 'lex artis' de su profesión'.

Procede, por tanto, la estimación del recurso interpuesto en nombre del D. Juan María en lo que se refiere a su responsabilidad en los hechos.

SEXTO.- Resta por abordar la impugnación de la sentencia que sostiene la representación de la actora con ocasión de la oposición a los recursos de apelación examinados anteriormente, que se limita a la reducción del importe invertido en la reparación del muro, al rechazar el Magistrado Juez de instancia el importe de la factura aportada con el número 35 con el argumento de que el representante de JOBRAC S.L., que la emitió, no compareció al juicio; cuando lo cierto es que sí lo hizo y manifestó haber realizado los trabajos y cobrado el precio, por lo que interesa el incremento de la condena hasta el importe facturado de 15.085'41 € I.V.A. incluido.

Ciertamente el representante de JOBRAC S.L., D. Juan Pablo , compareció al acto del juicio, examinó la factura presentada en el acto de la audiencia previa como número 35, la reconoció y dijo que había realizado los trabajos en el muro; y nos ilustra, además, sobre la realización de ciertas mejoras en el mismo, puesto que lo reconstruye con cimentación mediante zapatas y armaduras, de las que carecía anteriormente.

En el mejor de los casos ello entrañaría la imposibilidad de acoger el recurso en su integridad porque habría que excluir lo concerniente a esas mejoras. Esto último no puede ser objeto de determinación, puesto que no constan desglosada las unidad de obra en la factura ni en la certificación Don. Argimiro ; pero, en cualquier caso, si bien en la audiencia previa al juicio se aceptan hechos nuevos y prueba de sobre los mismos, y la reclamación global por reparaciones en el muro se reduce a 21.650'25 € de los 31.369'09 € inicialmente reclamados, lo cierto es que, en cuanto al concepto concreto de las obras de reconstrucción del muro la pretensión indemnizatoria por importe de1 5.085'41 € supone un incremento sobre lo presupuestado inicialmente y reclamado en la demanda dentro de esa cifra global (11.452 €), de modo que, teniendo en cuenta que no se resuelve expresamente sobre la modificación del petitum de la demanda y sobre este extremo en concreto, y que en ese el incremento de costes pudiera incluirse la mejora referida, procede estar en definitiva al importe inferior que acoge la sentencia recurrida, puesto que, además, no sólo concurre la incertidumbre señalada, sino que la cantidad que se reconoce por este concepto coincide con la que certifica como coste de la reparación Don. Argimiro en documento (nº 29) que se aporta para la acreditación de los referidos hechos nuevos, y que se emite una vez realizados los trabajos y en fecha posterior a la de la factura, por lo que ha de suponerse que lo fue a la vista de la misma estableciendo, por ende, el valor de la obra de estricta reparación del muro.

Se desestima, por tanto, la impugnación.

SÉPTIMO.- Con arreglo al inciso final del artículo 394.1 de la LEC , no ha lugar a la imposición a la actora de las costas causadas a D. Juan María al no constar que éste diese a conocer con antelación a la interposición de la demanda los detalles de la contratación con la contratista y el proyectista y director de obra, suscitando con ello en dicha parte tanto dudas de hecho como de derecho sobre su legitimación pasiva. En consecuencia, no procede revisar el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta, por otra parte, que la estimación del recurso en lo que atañe a los honorarios del perito no altera la aplicación del apartado segundo del mismo artículo en lo que atañe al resto de las partes demandadas.

En lo tocante a las de esta alzada, no ha lugar a la imposición de las causadas con los recursos de 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.', 'FG 2008 90 S.L.' y D. Juan María , con arreglo al artículo 398.2 de la LEC ; habiendo de abonar Dª Rosaura las causadas con la impugnación, conforme al apartado primero del mismo artículo.

Según lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, se dará a los depósitos constituidos el destino previsto legalmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º Estimando los recursos de apelación interpuestos en nombre de 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.', 'FG 2008 90 S.L.' y D. Juan María contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella , revocamos los siguientes pronunciamientos:

Apartado 4º. Se deja sin efecto totalmente la condena a 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A.', 'FG 2008 90 S.L.' y D. Juan María al pago a la actora de ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS EUROS.

Apartado 3º. Se deja sin efecto la condena en lo que concierne a D. D. Juan María , por lo que subsiste únicamente la condena a 'FG 2008 90 S.L.' a que abone a la actora DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS.

No se imponen las costas causadas con los recursos.

2º. Desestimamos la impugnación de la sentencia formulada en nombre de Dª Rosaura , con imposición a ésta de las costas causadas con la impugnación.

Dese el destino previsto legalmente a los depósitos constituidos para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.