Sentencia Civil Nº 366/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 264/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00366/2014

SENTENCIA nº 366/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a veinte de noviembre de dos mil catorce

En Nombre de S.M. El Rey.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 929/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 264/2014, en los que aparece como parte apelante, BERDEJO Y ROQUE S.C., Victoriano y Marisa , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistidos por el Letrado D. LUIS M. BAQUEDANO OCHOA; y como parte apelada, BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A., NUEVA CAJA RURAL DE ARAGON S. COOP. CREDITO, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ UTRILLA AZNAR, asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN y Sr. GINER SANCHEZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 23 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pradilla Carreras, en representación de la sociedad civil 'Berdejo y Roque S.C.', así como de sus socios D. Victoriano y D,ª Marisa , contra la mercantil Banco Cooperativo Español S.A. y la mercantil Nueva Caja Rural de Aragón Sociedad Cooperativa, Bantierra, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones contra ellas ejercitadas, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde ser registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 14 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-Pocos asuntos tienen en la actualidad un interés más candente en la práctica judicial que el de los productos bancarios, siendo innumerables las Sentencias que se han dictado por los Tribunales sobre las cuestiones que giran en torno a su adquisición y especialmente, ya más tarde, por la posterior pérdida del capital invertido, al tratarse muchos de aquellos de productos especulativos que con arreglo a determinados variables pueden subir o bajar, dependiendo de muy variadas circunstancias, ocasionando a veces importantes ganancias, lo que les hace especialmente atractivos y dignos de codicia, especialmente si se considera la muy pequeña remuneración que producen en el tiempo presente la mayor parte de otros valores de inversión, remunerados en muy pequeña medida, o pueden motivar por el contrario sustanciosas pérdidas según la trayectoria de aquellos parámetros de incierta evolución conforme a los cuales oscila la ganancia o la pérdida, en cuyo caso la parte perdedora intenta recuperar las ganancias que no ha conseguido con referencia a argumentos traídos del campo de la nulidad por error y del incumplimiento del deber de información que ha de facilitar en muy elevado grado la entidad bancaria que vende uno de estos productos. Entre las muchísimas Sentencias que esta misma Sección ha tenido ocasión de pronunciar sobre este tema, cada una de ellas de diferente contenido según sus particulares circunstancia y las peculiaridades del contrato realizado, se debe citar la Sentencia de esta Sección 452/2013, de fecha, quizá la última que ha sido dictada, en la que se tratan las cuestiones que con habituales en la resolución de estos temas, como el del error esencial o excusable, la obligación de informar, la obligación previa de informarse para poder informar, la obligación que incumbe a la entidad bancaria de informar con el mayor detalle, asegurándose que el comprador ha entendido la operación, las advertencias que deben hacerse sobre los riesgos de la operación, el especial deber de consejo o asesoramiento sobre las ventajas e inconvenientes de realizar las compras, incluso con la adopción de una inclinación o recomendación personal sobre un opción que por expuestas y meditadas razones se pueden entender como más ventajosa y útil entre otras posibles, preconstituyendo prueba en el órgano bancario para poder probar que la información se mostró si la parte adquirente llegara a negarla, pues es aquella a quien corresponde la prueba, todo ello conforme a las más recientes disposiciones dictadas sobre la materia, en general en mercados de valores, que por sus riesgos propios ha merecido una especial protección.

Son varias las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre esta materia en tiempos muy recientes. Como no son muchas, y su importancia sobre el tema es ciertamente trascendente, han de merecer cita extensa para su posterior aplicación al caso de que se trata, facilitando de este modo la resolución de los problemas que el recurso presenta. Las Sentencias son las siguientes:

A) La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, número 840/2013, de 20 de enero , RJ 2014/781 dice lo siguiente: 'Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Información sobre los instrumentos financieros. El artículo 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El artículo 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 LMV ( artículos 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información' relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (arículo. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica artículo 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Error vicio del consentimiento

Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail , apartado 27)'.

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el artículo 79 bis no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil. en el artículo 1266 CC , en relación con el artículo 1265 y los artículos 1300 y siguientes. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencia de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ) : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( Artículo 1261. 2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del artículo 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el artículo 79 bis. 3 de la LMV pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

B) La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 41/2014, de 17 de febrero , RJ 2014/1862 expresa que: 'La Sentencia 683/2012, de 21 de noviembre , con un resumen de la jurisprudencia sobre el error, recordó que un elemental respeto a la seriedad de la contratación y, al fin, a la palabra dada impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide los contratos y pueda quien dice haberlo sufrido quedar desvinculado de ellos.

Entre las exigencias para que quepa hablar de error vicio se encuentra la referida a su esencialidad, en el sentido de que ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato.

En este caso y a la vista de la escasez de circunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe entender que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato.

Entre otras razones, porque el ordenamiento posibilita depurar el defecto con remedios específicos que pueden operar sobre la propia cláusula o sobre sus efectos'.

C) La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil Sección 1ª, número 626/2013, de 29 de octubre , RJ 2013/8053, expone que: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la Sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 195/1994, de 29 de marzo , de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -'. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos -sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - Sentencia de 4 de enero de 1982, 295/1994 , entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil .

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - Sentencias de 4 de enero de 1982 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. ...No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado componente de incertidumbre. Lo que implicaba que dicha sociedad asumía, de modo evidente, un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia. Es difícil admitir que una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, como M. Polo, SL, padeciera un error como el declarado en las instancias. Pero, en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable. De los escasos datos de hecho que, como se expuso, permite conocer la sentencia recurrida, ninguno justifica considerar que los acontecimientos producidos en la ejecución del contrato - en concreto, el resultado finalmente perjudicial de la operación para M. Polo, SL - resultaran contradictorios con la regla contractual voluntariamente creada, en la que el riesgo constituía la esencia de la operación....'.

SEGUNDO.- Conforme a la indicada Jurisprudencia, y tal como argumenta el Sr. Letrado de la parte demandada en su escrito de contestación al recurso extractando aquella, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura de modo que difícilmente podrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un componente claro de aletoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia, como ocurre con los contratos de swap, que las partes perfeccionan con el propósito de dar cobertura a los riesgos de oscilación de los tipos de interés mediante un intercambio periódico de las cantidades resultantes de aplicar, a un nominal puramente virtual, el referido índice variable, pues las prestaciones de las partes no están, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el contrato, sino que deben serlo en el futuro, de conformidad con los criterios establecidos en él por los contratantes, siendo prestaciones 'determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés, o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del contrato. Todo lo cual determina que 'No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de incertidumbre, por lo que es difícil admitir que los acontecimientos producidos en la ejecución del contrato resultaren contradictorios con la regla contractual voluntariamente creada en el que el riesgo constituía la esencia de la operación.

TERCERO.-En el caso que es objeto de enjuiciamiento existe un swap que reúne los elementos definitorios que son propios a esta institución por su especial naturaleza y características. Se pacta la entrega de una capital pactado o nocional (200.000) euros y se fija un tipo de interés fijo (5%), de modo que si el euribor a doce meses sube por diferencia calculada con el nocional, mientras que si baja por debajo es el cliente el que debe abonar la diferencia, sin perjuicio de además hacer el pago en todo caso de la cuota del préstamo que en principio está vinculado a esta cobertura de tipos. Se trata, en definitiva, de un producto de riesgo, fluctuante, especulativo, cuya subida o bajada dependen de acontecimientos de diverso tipo surgidos de las variadas condiciones, a veces de muy difícil predeterminación. Lo importante , para la resolución del caso, es si al demandante se le dio en forma fácilmente comprensible, de modo que lo entendiera sin ningún género de dudas, las necesaria información, haciéndole entender la mecánica del producto, que el índice referencial podía subir o bajar, ocasionando en este segundo casos sustanciosas pérdidas. A este fin, ha de ser importante reproducir cuando sobre el particular se expresa en la Sentencia de instancia -- Fundamento Jurídico Octavo, página 288- diciendo que '...El Sr. Victoriano compareció en el despacho del Sr. Leopoldo para la firma del documento de cobertura de interés, del cual ya se había dado explicaciones al firmante, matizando Don. Leopoldo que lo que explicó era un instrumento de cobertura de tipos de interés para protegerle de la subida de los tipos de interés, sin decirle que era un seguro ni un swaps, indicándole en que consistía el instrumento de cobertura al compensar lo que pagaba con el leasing. Igualmente, le informó de la subida del tipo de interés y de las consecuencias negativas de su bajada, ante lo cual el cliente le dijo que lo entendía perfectamente, informándole que podía cancelarlo anticipadamente...', que es conforme con la prueba que consta practicada en las actuaciones, y no ha sido por lo demás contradicha por las argumentaciones vertidas por la contraparte, siendo cuestión de sencilla comprensión, pues, al igual que se podían conseguir fáciles ganancias, podían desencadenarse importantes pérdidas, haciéndose depender la operación de acontecimientos inciertos de imprecisa ocurrencia, que se sabían que tal vez podrían llegar.

Se realizó al demandante el test de conveniencia, considerándose apto al cliente para los productos de la familia 1 y 2, conclusión que se obtuvo en base a la información proporcionada al cliente por su parte, por lo que se consideró apto al cliente para los productos de la familia 1 y 2, conclusión que obtuvo en base a la información proporcionada al cliente por su parte, por lo que consideró apto para la firma de productos como el swap litigioso, ya que las permutas de tipos de interés se integran en la familia 1 según la pregunta segunda del test de conveniencia. En este punto, debe valorarse si bastaba la realización de dicho test, no era necesario también el de idoneidad, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis 6 de la Ley de Mercado de Valores , que opera en caso que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Para ello se debe valorar, no el producto contratado, sino la realización de un servicio de asesoramiento para su contratación, situación que se produce en el caso que nos ocupa pues Bancaja llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera por medio del director de la oficina de Cariñena.

Puede que en su redacción el contrato celebrado, como todos los de su especie, en una primera aproximación padezca confuso, farragoso, con una terminología distinta a la de los contratos hasta ahora celebrados, y por todo ello de difícil comprensión. Pero no lo es si se lee y examina con un mínimo de detenimiento, constituyendo en esencia una verdadera operación de cobertura frente a los incrementos del tipo de interés y cuya finalidad era finalizar los costes financieros mediante el abono de las mismas cantidades en concepto de intereses, subiera o bajara el tipo variable aplicable a sus operaciones mediante el procedimiento establecido en el documento cuarto de la demanda. Lo importe estriba en conocer que la cantidad opcional puede experimentar importantes cambios, hacía arriba o hacía abajo, conforme a las subidas y bajadas de ciertos parámetros, que pueden oscilar por influencia de múltiples circunstancias, que pueden suponer pérdidas considerables de dinero. Y también el cierto coste elevado que puede experimentar la operación en caso de vencimientos anticipados, suponiendo los dos momentos críticos de la operación. Estas dos posibilidades están comprendidas en el contrato, por lo que, con un superficial lectura, puede el contratante conocer y sopesar los correspondientes riesgos que lleva consigo. Respecto del primero, dice la cláusula decimosexta, seis, del contrato: 'Conocimiento de los riesgos de las operaciones. Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de las Operaciones reguladas por el presente contrato marco, Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre las ventajas o conveniencias de realizar cualquiera de las operaciones, realizándose las mismas sobre la base de las estimaciones y cálculos de riesgo que las propias partes efectúen'. Sobre el vencimiento anticipado, y los mayores gastos que pudiese acarrear, el Capítulo decimoprimero del contrato --Folios 65 y siguientes de las actuaciones- se dedica a regular sus consecuencias, por lo que no cabe formular sorpresa llegado el momento de realizar las oportunas aplicaciones. A mayor abundamiento, los actores percibieron con toda normalidad las primeras liquidaciones positivas que se repartieron, conforme a la mecánica propia del contrato, que o bien le había sido detalladamente explicado, o bien en ese momento comprendieron la misma con aceptación de sus consecuencias, naturalmente sin formular protesta o quizá sorpresa por unos pagos, que de forma inmediata comprendieron que eran consecuencia de los pactos establecidos, con absoluta comprensión de los términos del contrato, pero, cuando los índices referenciales sufrieron pérdidas, y en esa medida también las liquidaciones, el contrato de pronto se convirtió oscuro e incomprensible, y se apresuraron a instar su nulidad -para recuperar el capital invertido-- pretextando era de difícil entendimiento y no les había dado la necesaria información.

Cuanto precede debe ponerse en relación con la conducta observada por los actores cuando se les entregó el contrato, según explican en el expositivo segundo de su demanda, y así textualmente dicen: 'En ese momento era la primera vez que el Sr. Victoriano veía los documentos que se presentaron a la firma. Los firmó siguiendo las indicaciones -que no explicaciones-- del director de la sucursal, y en atención a la confianza puesta en dicha persona y la entidad que representaba. Don Victoriano , firmó, pues, sin mediar mayor explicación, una serie de documentos que se le pudieron delante, en la confianza de que se trataba, como le dijeron, de documentación relacionada con el leasing, y concretamente un seguro. La documentación que firma es la siguiente:...'. Bien que el director de la oficina financiera tenga obligación de informar minuciosamente al cliente que adquiere activos financieros y advertir sobre los riesgos que la operación puede acarrear, pero será el cliente quien deberá atender las explicaciones, comprenderlas y aceptar los derechos y obligaciones que se le proponen, conforme a las Leyes que ha sido citadas en el encabezamiento de esta resolución. Con una mínima exigencia y diligencia, debe exigir que estas explicaciones le sean dadas, y sólo una vez entendidas firmar el documento, pero en modo alguno aceptar éste y asumir sus consecuencias sin que se le haya dado explicación alguna, o siendo ésta insuficiente o incompleta, o no habiéndola entendido por una u otra razón, entrando a ciegas en un juego que puede acarrear la posible pérdida de importantes cantidades dinero, alegando como posible causa la confianza existente, que puede ser correcta e incluso plausible, pero que no le ha de impedir prestar al menos una mínima atención y preguntar sobre lo que no entiende. Bien que el director del banco deba informar con esa particular minucia que se exige, pero el cliente debe actuar con una mínima atención comprensiva, con la diligencia que es exigible al hombre en todos sus actos, atento ante lo que en su presencia ocurre, más cuando puede ser de importantes consecuencias, no por lo que el otro pueda sin más decirle, que, llegado el momento, no puede servirle para instar la nulidad del contrato recuperando las perdidas sufridas, volviendo así otra vez a la tradicional doctrina formada por constante Jurisprudencia al referirse al error hace también hincapié sobre la diligencia mínima que, conforme a los casos y formación, debe desplegar quien dice después haberla sufrido, exigiéndole una cierta participación activa en el tratamiento del asunto, sin que su comportamiento pueda consistir en una situación simplemente pasiva e inactiva.

Dice sobre el particular la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) número 683/2012, de 21 de noviembre , RJ 2012/11052, que: ' ... Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 28 de septiembre de 2000 , 17 de julio y 13 de mayo de 2009 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. ..'. Resulta inconcebible en el representante de una sociedad mercantil, con ánimo de lucro -El artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital dice expresamente: 'Deber de diligente administración. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. 2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad'--, con posibilidad de asesoramiento económico externo en caso que se considerara necesario, de duda o incertidumbre sobre el contenido real de un documento, que se firme un contrato considerándolo otro, sin adoptar diligencia alguna en su lectura, pasando por las indicaciones de tercero, por mucho que se diga sea persona de su total confianza y digna de todo crédito, constituyendo comportamiento rayano en grave negligencia, e incompatible con el deber de diligencia en quien administra sus bienes con la indicada intencionalidad de obtener ganancias, que es propia de una entidad de tales características.

Por lo demás, insistiendo en lo anterior con otros argumentos, es absolutamente imposible que los actores confundieran el contrato de swaps cuya firma se le proponía con un contrato de seguro: bien que uno y otro contrato pudieran tener algún punto en conexión, precaverse sobre las subidas de interés, pero en ciertas situaciones y con indudables riesgos, siendo de fácil comprensión que las situaciones ideales no existen, y lo que puede ser bajo algún aspecto ventajoso presenta inconvenientes importantes desde otras consideraciones. La estructura de ambos contratos, derechos y deberes propios de cada uno de ellos, el hecho totalmente incierto propio del contrato de seguro que es lo que constituye el riesgo asegurado, la terminología habitual de cada uno ellos, la prima que debe pagarse al asegurador para la asunción del riesgo, etc. son hechos individuales para cada uno de ellos, que no guardan relación entre sí, que son contratos sustancialmente diferentes, que ninguna parte de uno se le puede aplicar sin más a otros, que sus finalidades nada tienen en común. Por ello, es imposible que los actores confundieran el contrato con un seguro, aun cuando no hubiera mediado explicación alguna por el director de la oficina -lo que no se admite- si se hubieran tomado la más mínima molestia de leer las primeras condiciones del contrato, en el que se usa, y a la vez se explica, una terminología que es propia sólo del contrato de swaps, y no de la del seguro, que debería haber provocado, con un mínimo interés que era el contrato que se proponía y presentaba a la firma, y que consecuencias tenía, no pudiendo hablarse de que el error fuera invencible o hubiera habido un engaño sofisticado por parte de los demandados, meticulosamente estudiado al fin de sorprender la buena fe de los subscribientes. Ha de recordarse, sobre este particular, lo que se dice en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de 30 de diciembre de 2013, AC 2014/191 , entre otras varias de semejante contenido, aplicable en lo sustancial al caso presente, cuando expresa que: '...Puede que no fuere una experta en productos financieros; pero una mera lectura de los documentos suscritos, le habría tenido que llevar a la conclusión de que lo firmado no era precisamente un contrato de seguro, como pretende hacer creer...'. Además, ha de recordarse que el error no puede ser invocado cuando quien lo alega podía haberlo eliminado empleando una diligencia media normal teniendo en cuenta la condición de las personas y demás circunstancias del contrato, como resulta de una constante Jurisprudencia.

Pero es que a los demandantes se les debe suponer una cierta preparación y capacidad de entendimiento, con dotes de reflexión y crítica, no resultando comprensible que fueran capaces de firmar el primer documento que se les pusiera delante a su firma, sin leerlo ni indagar su contenido, obligaciones que contraían, y de modo especial los riesgos que podían presentar, más cuando el contrato podía considerase novedoso en aquellos primeros tiempos como no habitual en los usos bancarios. Los actores adquieren una máquina agrícola de considerable precio, para su pago conciertan el contrato de swaps de que se trata en unas condiciones económicas, las entonces existentes, que podía constituir ayuda valiosa en la financiación de la máquina, con anterioridad habían mantenido ciertas relaciones con la entidad, la finalidad de compra de la señalada máquina era la de su alquiler a terceros, por cuyos hechos no se puede tener a los actores como personas legas e inexpertas en el ámbito mercantil y mundo de lo negocios, sino suficientemente preparadas y avezadas en este ámbito, que arriesgan ciertas cantidades con el propósito de adquirir mayores ganancias con el arrendamiento de las máquinas, lo que supone una previsión de acontecimientos futuros incompatible con esa alegada falta de lectura atenta del contrato, pero sucede que la situación económica de los países cambia, no existen ya las condiciones de muy variado contenido que hasta entonces mantenía aquella alza y continuas subidas, provocando en el sector una crisis que era ciertamente inesperada, porque en otro caso las grandes empresas hubieran adoptado los medios necesarios para prevenirse de la misma, y la práctica demuestra que ello no fue así, que repercutió negativamente en el negocio emprendido por los actores, no considerándose por ello plenamente acertadas las dos conclusiones mantenidas por el Sr. Perito en su informe -Folio 8: 'A) El swap no cumple la función de cobertura del tipo de interés...B) El swap es un instrumento financiero inapropiado para el cliente...'-, pues ese contrato constituía sin duda al tiempo de su constitución instrumento válido para la consecución del interés del negocio. En todo caso, resulta interesante hacer notar que los actores se mostraron conformes con el negocio emprendido mientras las liquidaciones entregadas fueron positivas, no alegando nada sobre la posible nulidad del contrato por deficiente o incompleta información sobre sus circunstancias, mostrando plena conformidad con su celebración, que sólo comenzaron a discutir cuando aquellas se convirtieron en negativas y comenzaron a perder sustanciosas cantidades de dinero. Es oportuno volver a repetir, sobre el particular, lo que antes se ha trascrito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2013 cuando razona que: '...El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error...'.

CUARTO.-Ni tampoco puede mantenerse que no existieran en el contrato previsiones certeras sobre el vencimiento anticipado, causas, consecuencias y efectos, pues en las condiciones décima, undécima y duodécima del contrato -Folios 54 y siguientes- se desenvuelven con el contenido y amplitud necesarios para permitir un exacto o cuando menos satisfactorio conocimiento sobre su mecánica y efectos, y permitir el cálculo de la cantidad que haya de satisfacerse por dicho motivo, conforme a lo que se determina en los párrafos 14.2.1y siguientes -Folio 56 vuelto--, siendo bien comprensible por los propios interesados, o bien por pregunta a la entidad, que al parecer tampoco fueron capaces de realizar e indagar con el empleo de una normal y razonable diligencia que el asunto requería. En fin, el actor pudo conocer el importe de los gastos de cancelación anticipada, bien preguntándoselo al banco, bien por las formulas que se consignan en el contrato, representando en verdad un cierto coste, que es consecuencia de la naturaleza y efectos del contrato pactado.

QUINTO.-Considera el apelante que el contrato fue celebrado sólo por el socio que firmo el contrato, que es el único que debe pechar con las consecuencias y cumplir con las obligaciones asumidas, no habiendo tenido ninguna participación el otro socio, que debe quedar al margen del contenido del contrato como no interviniente en el mismo, objeción que debe ser rechazada pues el otro socio aceptó las consecuencias del contrato, lo acepto como propio, se benefició de sus efectos, hizo suyas las liquidaciones positivas, disminuyó su patrimonio con las negativas, sin formular reparo o objeción alguna, como consecuencia normal del contenido plasmado, que aceptó, hizo suyo, y ratifico con los actos posteriores, aceptando voluntariamente el negocio y todos sus efectos, por lo que ha de estar a su parte positiva -beneficios obtenidos--, y también a su contenido negativo, sin que pueda desligar una de otra, y así se razona en las muchas Sentencias que se citan por la opositora al recurso -Folio 335--, entre ellas, la Sentencia de 27 de noviembre de 2012 , y las varias que ésta trascribe, al decir que :'La ratificación tácita ha sido afirmada, cuando conocida la existencia del contrato, el dominus, sin hacer uso de la acción de nulidad por él ejercitable, aceptó en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su consentimiento, poniendo con ello de manifiesto su consentimiento concordante con el tercero', doctrina jurisprudencial perfectamente consolidada, cuya aplicación al caso de autos es evidente no obstante los argumentos que esgrime el apelante, inoperativos al fin que pretende, que no han de ser aceptados.

SEXTO.-La cuestión que ha sido discutida es clara. No presenta dudas de hecho o de derecho. La cantidad entregada obtendrá de sustanciosas subidas si el tipo referencial sube, y por el contrato, bajará si aquel desciende. Es, en esencia, un producto especulativo, dependiendo de múltiples factores, de muy difícil previsión, por nadie bien conocidos. Los intereses remuneratorios a obtener serán tanto más elevados cuando la influencia del azar en el curso de la operación sea más intensa, y por el contrario serán menos -los muy bajos que se venían percibiendo-cuando la operación concertada este alejada del azar. A más azar, más riesgos, y más posibles beneficios. La mecánica del contrato es entendible para cualquier persona a quien se le haya explicado mínimamente, y con su firma acepta el riesgo de unas posibles pérdidas a cambio de posibles ganancias, que en otras inversiones no obtendrá. En resumen, no cabe la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento , que en caso de dudas de hecho o de derecho permite la no imposición de costas, debiendo estarse a la regla general dispuesta en el párrafo inicial de aquel artículo: las costas del proceso se imponen al litigante que ha sido vencido, a quien con su actuación obliga a otro a intervenir en el pleito, con considerables gastos, sin argumento seguro que le garantice un resultado beneficioso.

SEPTIMO.- Por la misma razón, desestimado el recurso, sus costas son de imponer a la parte apelante, conforme al artículo 398 de aquella Ley.

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Padilla Carreras, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día veintitrés de mayo de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número UNO de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

De nuevo siento discrepar del parecer mayoritario de la Sala respecto a la valoración de la prueba practicada y en la interpretación de la legislación relativa a los productos financieros o bancarios. En este caso concreto, un 'swap' o permuta financiera.

PRIMERO.-Por lo que respecta a la naturaleza de este tipo de contratos, su facilidad o dificultad de comprensión, no se puede partir de aproximaciones intelectuales más o menos personales (eso tendrá lugar a la hora de valorar el vicio en el consentimiento y su excusabilidad), sino de su conceptuación genérica como tal.

La calificación de los 'swaps' o 'clips' como producto complejono depende de la capacidad individual de interpretación de una literatura contractual extremadamente específica, sino de su conceptuación genérica como tal.

Tanto el Banco de España como la C.N.M.V. se han referido a este contrato como 'producto financiero complejo' y -además- de riesgo elevado.

No podemos olvidar que nació para conseguir una reestructuración financiera del crédito o de la deuda de las empresas a fin de cubrir con operaciones de signo contrario, las posibles pérdidas de otras operaciones de la empresa. Hay un intercambio de flujos de dinero, cuyo equilibrio ha de ser debidamente meditado y valorado, puesto que tales flujos de caja pueden suponer importantes pérdidas, al estar relacionados con un activo o índice ('activo subyacente') variable y en esa misma medida incontrolable.

Así lo conceptúa la reciente S.T.S. 840/13, de 20 de enero cuando dice: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia de una asimetría informativaen su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera aséptica informaciónsobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayuden al cliente a interpretar esta informacióny a tomar la decisión de contratar un determinado producto. La propia directora de la sucursal lo calificó como 'complejo'.

SEGUNDO.-En este caso concreto la sentencia mayoritaria fluctúa, a mi modo de ver, de forma poco clara entre la definición del producto como 'complejo' (calificación de la que no dudan las altas instancias financieras y organismos de control de este mercado) y la sencillez de su contenido, del que se predica reiteradamente en la sentencia mayoritaria que con una superficial lectura puede el contratante conocer y sopesar los correspondientes riesgos que lleva consigo el contrato. En esta línea, considera clara la concepción y desarrollo del 'vencimiento anticipado', remitiéndose a tal efecto a la lectura de las condiciones décima, undécima y duodécima del contrato, folios 54 y siguientes.

TERCERO.-Entiendo que dichas conclusiones son contrarias a la legislación y jurisprudencia que ha interpretado este tipo de negocios jurídicos.

En cuanto a la legislación aplicable, la ley 47/07 que modificó la L.M.V. adecuándola a la Directiva Comunitaria 2004/39 CE, denominada MIFID, entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, estableciendo una serie de pautas claras para el comercializador del producto financiero complejo. Pautas que no nacen precisamente con dicha ley, sino que ya estaban recogidas explícitamente (y no sólo en germen) en el R.D. 629/93, de 3 de mayo 'sobre normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios', en cuyo Código de Conducta se exigía ya una información no genérica sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Debiendo conservar sistematizadamente los estudios y análisis sobre cuyas bases se han realizado las recomendaciones.

CUARTO.-Se trata, pues, de una legislación exigente que no constituye un 'corpus' ordinario, sino extraordinario. De tal manera que su necesidad se constata ante la evidente desigualdadentre banco comercializador y cliente (salvo supuestos especiales en el que éste, por su desarrollo, posee un staff profesional apto para la comprensión del producto y sus riesgos). Afrontar esta normativa reduciéndola en la práctica al contenido del art. 1255 C.Civil es desconocer la razón de ser de la misma. Si es especialmente tuitiva con el cliente es porque no se contrata en igualdad de condiciones. En todo caso, es la legislación a aplicar. En su letra y en su espíritu.

QUINTO.-Ello comporta un claro régimen en materia de carga de la prueba. Es el comercializador del producto quien ha de acreditar que ha cumplido con la obligación legal explícita de informar precisa y correctamente de la naturaleza y riesgos del producto. Siendo ello, además, lógico, pues de lo contrario se impondría al cliente la carga de probar un hecho negativo. Por lo que la distribución del 'onus probandi' se corresponde con la recogida en el art. 217 LEC .

SEXTO.-La sentencia mayoritaria considera probado que por las declaraciones de los empleados bancarios junto con la realización del test de idoneidad -el de conveniencia no se hizo, pese a ser preceptivo, pues se habla de asesoramiento- es suficiente para cumplir con el 'onus probandi' específico que se exige en estos productos. Imputando a los clientes bancarios un déficit de atención o interés.

Es la entidad oferente del producto quien ha de asesorar, mediante los ejemplos o escenarios precisos para que el cliente pueda traducir a números concretos las expectativas y riesgos que asume. Y ese comportamiento es aún más exigible cuando -como en este caso- es el banco el que llama al cliente (lo que es habitual) para ofrecer un producto complejo y de riesgo alto.

Dicha exigencia no es baladí, pues la lectura de contratos tan complejos no permite deducir con claridad y prontitud el contexto económico real en el que introduce a persona lega en determinadas terminologías, párrafos farragosos y extensión del documento que requiere de mucho tiempo incluso para personas acostumbradas a los conceptos jurídico-económicos.

La sentencia mayoritaria reconoce que hubo asesoramiento, cuando una cláusula contractual lo niega. Lo que incide en que el contexto negocial en que se suscribió el 'swap' no fue tan diáfano, a mi juicio, como entiende la sentencia mayoritaria.

SEPTIMO.-Y esto engarza con el vicio del consentimiento y la existencia de error excusable. Como razona la S.T.S. de 20-enero-2014 : El incumplimiento del deber de información no conlleva necesariamente la apreciación de error, ' pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativaque suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'

Añade: 'Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal del producto financiero'.

OCTAVO.-Tampoco se puede desdeñar el específico contexto en el que se desarrollan generalmente estos contratos. En el de la confianza del cliente con el banco. Así lo recogen la Ss. T.S. 840/13 y la de esta Sección Quinta 313/13 de 14 de junio: 'No basta con explicar que si el interés descendía las liquidaciones serían a favor de la entidad financiera, sino que el deber de informar comprende ejemplos que pongan de manifiesto cuál es realmente el riesgo del producto para que el cliente pueda decidir cuál quiere asumir o hasta qué límite'. Concluyendo que ' El error es excusable o no imputable, dado que la relación del cliente con el Banco se enmarca en una relación de confianza, en una posición desigualde las partes, sin previa o escasa información.'

NOVENO.- Por otra parte, como ya ha reconocido el Alto Tribunal en su sentencia 244/2013, de 18 de abril, el hecho de que el cliente fuera empresario ajeno al mundo del mercado de valores no le concede la condición de experto en dicho específico mercado, por lo que precisa de igual información que un consumidor. Comprar una máquina agrícola de considerable precio no excusa del cumplimiento de las estrictas obligaciones informativas. Se puede ser un experto cosechador, fontanero o chatarrero (S.T.S. citadas) y no poseer conocimientos de derivados financieros. Es más eso es lo habitual, como se desprende sin dificultad de una sencilla interpretación sociológica del entorno negocial, que propende el art. 3 C.Civil .

DECIMO.-Tampoco sana el vicio en el consentimiento recibir y aceptar liquidaciones positivas. Para eso fue convocado por el banco. Lo que ofrece dudas, a mi juicio, es que se explicara con claridad y precisión, exigibles legalmente, es la posibilidad contraria. Por eso se habla, en términos coloquiales, propios de un no jurista, de cobertura o seguro contra la subida de intereses. Que, sin duda, es el atractivo que para el cliente tiene un producto ofrecido para limitar riesgos de un préstamo o leasing a interés variable.

UNDECIMO.-Pero es que, además, la prueba practicada ha consistido en las declaraciones del director de la sucursal, quien afirmó que sí le explicó el producto al Sr. Victoriano , que es un hombre de inteligencia superior a la media. Que sí habían comentado la documentación, pero que no se le había entregado para que la estudiara. Antes se negociaba así (afirmó). También afirmó que no se le ofreció un seguro sino un producto que le protegía contra la subida de intereses. Lo que -en términos coloquiales- significa asegurar al cliente contra esa subida inadecuada. Pero no explica cómo desarrolló la exposición que gráficamente hiciera comprender al cliente lo que con claridad expuso el perito del actor. La demandada no aportó ninguno.

Es decir, que estando pagando en aquel momento un 5,4% por el leasing, el 'swap' tenía una barrera desactivante o techo del 5%. A partir de ahí sólo cubría un 0,10%. Por debajo del 5% sólo cubría medio punto. Y del 4,5% hacia abajo todo el recorrido a cargo del cliente.

Obviamente, esta desproporción, de haberse explicado gráficamente y con ejemplos concretos de lo que podía suceder, hubiera -sin duda- dificultado la firma del producto tan escasamente idóneo ni conveniente. De lo que resulta fácil inferir que no existió la explicación que la legislación exige.

Tampoco resulta de mayor credibilidad el test de idoneidad, (rellenado por el director de la sucursal), pues si al principio afirmó el cliente que no tenía experiencia en ese tipo de productos, luego contesta que conoce que es un derivado, depósitos estructurados. Porque -testificó Don. Leopoldo - el se lo había explicado.

Esta prueba, en absoluto, puede servir de descargo de las obligaciones mínimas exigibles a la entidad bancaria, comercializadora del producto.

DUODECIMO.-Por todo lo cual, el fallo de la sentencia debería haber sido revocatorio, declarando la nulidad del contrato objeto de este procedimiento.

Esta es la decisión que, a mi juicio, debió de adoptarse.

En Zaragoza, a de noviembre de dos mil catorce.