Sentencia Civil Nº 366/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 34/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000366/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquín Tafur López de Lemus

Dª Mª del Mar Hernández Rodriguez

En Santander, a 15 de octubre del 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Preferentes) nº 10.163/14, Rollo de Sala nº 0000034/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil ' BANKIA S.A.', representada por la Procuradora Dª. URSULA TORRALBO QUINTANA, y defendida por el Letrado D. MARIO REGLERO VICENTE ; y parte apelada

Dª Candelaria , representada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO, y asistida del Letrado D. DIEGO ALFONSO SARABIA RODRIGUEZ.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre del 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de Dña. Candelaria , debo declarar y declaro nulo el contrato de Orden de Varloes de 5 de mayo de 2010, mediante el cual la actora adquirió un total de cuarenta títulos de ' O.B. SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010-1', por importe nominal de cuarente mil euros ( 40.000 Â?), absolviendo a la demandada de toda pretensión deducida en este procedimiento. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, que hacemos nuestros y damos por reproducidos en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.-

La sentencia estima parcialmente la demanda, de manera que declara nula la orden de suscripción de 5.5.2010, pero absolviendo a la demandada 'de toda pretensión deducida en este procedimiento'. La parte actora pide aclaración de sentencia y el Juzgado contesta que en la sentencia se explica el por qué de tal decisión.

La primera cuestión que apreciamos es que si bien en la demanda se pretendía la anulabilidad/nulidad del contrato de Orden de suscripción y que, en consecuencia, se le devolvieran los 40.000 euros,si bien restando en ejecución de sentencia el importe de la inversión de la venta de las acciones la cantidad ya recobrada al vender las acciones en que por imperativo del FROB se canjearon los valores(obligaciones subordinadas), pese a que la sentencia no concede cantidad alguna la actora no recurre la sentencia.

De suerte que quien APELA es la entidad financiera demandada FRENTE A LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN.

Nuestra sentencia opera sobre la sentencia de instancia, de suerte que ésta no va a repetir pero sí hace suyos cuantos razonamientos en ella se vierten que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-

Situando el pleito en el contexto se trata de contrato de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010 de 5.5.2010, 40 títulos,por importe total de 40.000 euros.

La emisión,por razón temporal, venía sometida a la LMV de 1988 y la Ley de 2007 modificadora, a la Ley de sociedades de capital, a la Ley de 1992, que regula entre otros extremos las obligaciones de información de los intermediarios financieros.

A los efectos de este procedimiento su naturaleza, contenido y tratamiento es análogo al de las participaciones preferentes. De suerte que se han de catalogar como un producto bancario complejo de máximo riesgo y en consecuencia sometido al deber de información completa, sencilla, clara,comprensible, objetiva, y las normas tuitivas del consumidor minorista.

A partir de tales premisas la sentencia, en esencia, constata que la demandada no cumplió con los deberes de información, lo que provocó un error excusable, invalidante del consentimiento, que conlleva a la nulidad, que declara.

Frente a este esquema de la sentencia, la apelante sigue su propio orden de impugnación.

TERCERO.-

Primer motivo. Su función -alega- no fue de asesoramiento sino de mero receptor y transmisor de la orden de compra y ejecución o comercialización.

A nuestro juicio la apelante muestra una interpretación reduccionista y aislada de su actuación.Pues en definitiva la circunscribe a la recepción de una orden de suscripción y ejecución de ésta. Sin embargo afloran hechos, anteriores, simultáneos y posteriores, que superan esa simple y puntual actuación.

Antes de la firma de la orden o simultáneamente -pues son de la misma fecha la orden y el contrato de administración- se suscribe contrato de depósito y administración de valores, cuyo contenido,-cobro de comisiones por la suscripción y por cuantas actuaciones de cobros de intereses o dividendos, amortizaciones, reembolsos, remisión de liquidaciones, extractos de cuenta etc- pone de manifiesto que la apelante se obliga a realizar unas funciones mantenidas en el tiempo que van mucho más allá de la 'recepción y ejecución' de una orden de suscripción,(ff 25 y ss).

Por otra parte esos instrumentos contractuales de esa concreta inversión no se firman sin la previa comunicación de la entidad de su existencia- la idea surge de la entidad, que la comunica a la cliente; esto es, la hoy actora no acude a la entidad con la voluntad ex ante de invertir sus ahorros precisamente en ese producto, sino que surge ante la invitación de la entidad QUE NO HA NEGADO LA hoy apelante, cuyo empleado no acudió al juicio para ofrecer una versión contraria.

Desestimamos el motivo.

CUARTO.-

Segundo motivo. Hemos de situar en este momento el motivo en que se afirma INFORMACIÓN(motivo quinto del escrito). Para decidir este motivo hemos de partir de dos premisas indiscutibles, el que la Información es un deber de la entidad financiera impuesto en las Leyes aludidas más arriba, y que, según la doctrina del TS, es deber procesal de la entidad probar que cumplió con tal obligación.

Construye el motivo la apelante con cita y transcripciones parciales de SS de AAPP .Pero nos interesa el caso concreto. Y en este extremo centra su fuerza la apelante en la constancia de la documentación aportada.

De ordinario esta Sala decide por el análisis conjunto de los documentos firmados en relación con los testimonios del cliente y el empleado de la oficina bancaria.

En primer lugar la no concurrencia a juicio del empleado perjudica a la demandada en cuanto no ha concurrido nadie para afirmar la Información en las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico español, comunitario y la Jurisprudencia.

Resta, pues, la documentación. En este extremo la sentencia razona cómo no se infiere que la firma de tales documentos supusiera el dar cumplimiento a una información. Orden de suscripción, test de conveniencia,Resumen(letra pequeñisima),Contrato de depósito o administración de valores, más de 15 folios, todos ellos firmados en la misma fecha, conlleva a la necesaria conclusión que ni se entregaron al menos con tres días de antelación,ni pudo leer y menos comprender el alcance literal y el contenido jurídico de tales textos.

En definitiva esta Sala concluye que la recurrente quiso aparentar un cumplimiento estricto de sus deberes de información previa, completa, clara, compresible, cuando a nuestro juicio parece un cumplimiento burocrático,formalista sin acatar el espíritu de la normativa europea y española en relación con el Consumidor y con la suscripción de productos complejos, de difícil comprensión, de alto riesgo.

QUINTO.-

Alega que no se acredita vicio del consentimiento en la suscripción, que corresponde a quien lo alega.(motivos 3º y 4º).

El error, como conocimiento equivocado de la realidad que conduce,en su caso, a una decisión(voluntad) errada, se acredita mediante aquellos hechos indiciarios que lógicamente relacionados conducen a aquella conclusión principal. Si resulta acreditado que la cliente quería obtener la mejor rentabilidad a sus ahorros más allá de la imposición a plazo fijo, si firmó una orden de suscripción de valores de alto riesgo, si en el contrato de orden de suscripción(( f18 y concordantes) no consta dato alguno sobre rendimiento; tal solo el vencimiento y la mención de mercado primario;sí en el resumen;pero en letra tan pequeña que resulta harto difícil llegar a leer y poder sostener que en este texto se cumple con el deber de información con los requisitos exigidos; y no constando que tales ausencias o deficiencias en la información fueren suplidas con una sosegada y comprensible información sobre riesgos... daremos por acreditado que la decisión fue tomada con un conocimiento equivocado de las características esenciales del negocio.Entiende,pues, la Sala que sí se acredita el error, error que se proyecta sobre la esencia del contrato, error que es excusable por la relación de confianza con la entidad, y que determinada la nulidad, por vicio del consentimiento.Nos remitimos a la sentencia de instancia.

SEXTO.-

Se alega,- motivos sexto y séptimo- que NO ES UN SUPUESTO DE NULIDAD RADICAL NI POR INFRACCIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS.

Es un motivo puramente dialéctico, abstracto y desconectado de la demanda y la contestación. Pues se verá que la propia recurrente no deriva consecuencia alguna. Y es que,en definitiva se extraen las consecuencias propias del art 1303CC también citado en la demanda; pero sobre todo la nulidad radical se invoca de modo subsidiario. Estimada,pues, la anulabilidad, cuya acción no estaba caducada,acción principal(véase demanda), no procede examinar la que acción de nulidad que se ejercitó en defecto de no ser estimada la principal. Y en cuanto a la nulidad radical por el segundo motivo que la apelante asienta sobre el cumplimiento de la normativa -sectorial- vigente, ya hemos razonado que no consta que haya colmado en su plenitud las normas citadas, en especial el de información adecuada, completa, sencilla, comprensible y con un tiempo antes de la firma documental para un reposado estudio y comprensión.

SEPTIMO.-

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.(motivo octavo)

No se ha alegado en la demanda incumplimiento contractual, que se sitúa en la fase de ejecución del contrato,que llevaría, en su caso, a la RESOLUCIÓN; sino vicio al tiempo de perfeccionar el contrato, que conduce a la anulación. Por tanto, resulta este motivo ajeno al objeto del litigio.

Por último, se pretende que las costas, de ambas instancias, se impongan a la actora y apelada(folio 23 del escrito de la apelación) con cita de los arts 394 y 398 LEC .Pero el primero establece ,para la primera instancia, que no se impongan cuando la estimación o desestimación de las pretensiones sea parcial. Así se ha producido y la sentencia acierta cuando no las impone.

Del tenor del art 398 LEC se desprende que al recurrido nunca se le imponen las costas de la apelación.

Al contrario hemos de imponerlas a la apelante, al desestimarse el recurso como se deriva del art 398 y su remisión al art 394 LEC .

Por cuanto antecede, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art.397 LEC .).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº7 DE SANTANDER, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.