Sentencia CIVIL Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1662/2017 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela, 100, Planta 9 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 1.662/2017
- Materia : Impugnación de acuerdos sociales, reparto de dividendos, acciones sin derecho de voto.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 71/2013
- Parte Apelante-Apelada : EBM ALISMA F.C.R.
Procurador/a: D. Javier Zabala Falcó
Letrado/a: D. Álvaro Remón Peñalver y Dña. Elena García Uribarrena
- Parte Apelante-Apelada : UNITED WINERIES HOLDINGS SA
Procurador/a: D. María Carmen Ortiz Cornago
Letrado/a: D. José Luis Rodríguez-Piñero Fernández
SENTENCIA nº 366/2019
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Alberto Arribas Hernández
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 12 de julio de 2019.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, tribunal
integrado por los Ilmos. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de
rollo 1662/2017, los autos 71/2013 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, en materia
de Derecho de sociedades, por impugnación de acuerdos sociales, sobre remuneración de administradores
sociales y pago de dividendo a acciones sin voto.
En el trámite del presente recurso las partes han actuado representadas y asistidas de los profesionales
identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: ' FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por EBM ALISMA FCR contra ARCO WINE INVESTMENT GROUP S.A y se declara la nulidad del acuerdo noveno adoptado por la Junta General de socios celebrada el 27 de diciembre de 2012 relativo a la fijación de la remuneración de los administradores, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos formulados en su contra.

Sin condena en costas.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2019.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por EBM ALISMA FCR, como parte actora, contra UNITED WINERIES HOLDINGS SA, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente: (i).- Se estima parcialmente la demanda, y se declara la nulidad del acuerdo noveno adoptado en la Junta general de socios de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, celebrada en fecha de 27 de diciembre de 2012, sobre fijación de retribución de administradores sociales, y se desestiman los demás pedimentos.

(ii).- No se imponen las costas a ninguna parte procesal.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en los fundamentos y conclusiones siguientes: (i).- Se impugnan, en primer lugar, los acuerdos adoptados en Junta de socios de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, celebrada en fecha de 24 de septiembre de 2012, por haber permitido el voto a las acciones que carecían del mismo, según su clase. Aunque así ocurrió realmente, el computo a favor de los acuerdos propuestos de las acciones sino voto no altera la decisión de adoptar los correspondientes acuerdos por la Junta, puesto que aun que se descontasen, dichos acuerdos continuarían contando con el respaldo de una mayoría suficiente del capital social para su aprobación.

(ii).- En cuanto a los acuerdos dimanantes de la Junta de socios de 27 de diciembre de 2012, no existe irregularidad relevante en la convocatoria, relativa a la propuesta de acuerdo sobre el cambio de domicilio social de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, ni por infracción del derecho de información.

(iii).- En cuanto al acuerdo de reparto de dividendos a las acciones sin derecho de voto, el mismo constituye un verdadero derecho de crédito de esos accionistas contra la sociedad, que no queda supeditado a la aprobación de aplicación de resultado en el sentido de pago de dividendos. No existe pues renuncia alguna de los titulares de esas acciones al no impugnar los acuerdos de constitución de reservas, puesto que pueden reclamar su derecho sin necesidad de impugnar. Además, el reparto se acordó con cargo a reservas, no a beneficios obtenidos en el ejercicio del año 2011 o 2012.

(iv).- Respecto del acuerdo de retribución de administradores, los estatutos sociales de UNITED WINERIES HOLDINGS SA prevén que solo obtendrán remuneración los miembros del consejo de administración que tengan los caracteres de independientes y profesionales. Esos rasgos no eran predicables en absoluto de los tres miembros del Consejo de administración en los años a los que se refiere el acuerdo de retribución, dada su vinculación societaria con el socio mayoritario de UNITED WINERIES HOLDINGS SA.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Por EBM ALISMA FCR se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, exclusivamente contra el pronunciamiento por el que desestima la impugnación contra el acuerdo de reparto de dividendos a las acciones sin voto, en la Junta de 27 de diciembre de 2012, en el que insta su revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, siguientes: (i).- Error en la valoración de los hechos.

(ii).- Infracción de Derecho, son las normas de reparto de dividendos.

(4).- Se presentó por parte de UNITED WINERIES HOLDINGS SA recurso de apelación contra la citada resolución, solo frente al pronunciamiento por el que declara la nulidad del acuerdo de retribución de administradores sociales, de la Junta de 27 de diciembre de 2012, para solicitar la desestimación de la demanda en tal punto. Para ello, el recurso se sustenta, meramente resumidos ahora, en los siguientes alegatos: (i).- Error en la valoración de los hechos, sobre la independencia de los consejeros y la interpretación de los estatutos sociales.

(ii).- Error de Derecho, sobre las normas de remuneración de los administradores sociales.

(5).- Oposición al recurso . Por EBM ALISMA FCR, así como por UNITED WINERIES HOLDINGS SA se presentaron respectivos escritos de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, con petición de desestimación de aquel y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, en lo impugnado de contrario, todo ello con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en sus escritos de demanda y contestación.

I.- Recurso de apelación formulado por EBM ALISMA FCR .

Motivo único: reparto de dividendo a acciones sin derecho de voto .

(6).- Planteamiento del motivo . La Sentencia de la primera instancia desestimó la pretensión de EBM ALISMA FCR de anular el acuerdo adoptado en la Junta de socios de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, celebrada en fecha de 27 de diciembre de 2012, por el cual se decidió repartir dividendo a las acciones de clase 'C' de esa sociedad, acciones sin derecho de voto.

Frente a ello, el recurso de EBM ALISMA FCR sostiene que (i).- no puede entenderse que los accionistas sin derecho de voto ostenten frente a la sociedad un derecho de crédito, por el valor del dividendo que pretende serles otorgado, como ha sostenido la Sentencia; (ii).- sino que el derecho de esos accionistas especiales continúa siendo, en todo caso, un derecho al dividendo, como el de las demás clases de acciones, solo que preferente respecto de las acciones con derecho a voto; (iii).- por ello, el derecho al dividendo de esos accionistas titulares de acciones sin voto no surge con la presencia de beneficios en la sociedad, sino con el acuerdo de aplicación del resultado de las correspondientes cuentas anuales, que consista precisamente en el reparto de dividendos; y (iv).- no existe, por tanto, un derecho abstracto y genérico a la percepción de dividendos por parte de los socios, sino que debe procederse previamente a acordar en Junta el reparto de tal dividendo.

Continúa el recurso señalando, en otro orden de ideas, que los titulares de las acciones de clase 'C' del capital social de UNITED WINERIES HOLDINGS SA renunciaron a su derecho al dividendo, al expresar su voto a favor de la propuesta de acuerdo denegatorio al reparto de dividendo, en los correspondientes ejercicios 2007, 2008 y 2009, lo cual representa un acto tácito, pero concluyente, de la renuncia al cobro.

Finalmente, el recurso de EBM ALISMA FCR indica que el dividendo, de toda clase de acciones, requiere como presupuesto la previa aprobación de un balance que recoja beneficios de la sociedad partibles entre los socios, y en UNITED WINERIES HOLDINGS SA las últimas cuentas aprobadas son las del año 2009, ya que en 2010, 2011 y 2012 no se han aprobado cuentas, lo que no fue hecho en la Junta de 27 de diciembre de 2012.

(7).- Valoración del tribunal (I): extremos fácticos . Para realizar el análisis del motivo de recurso es necesario, previamente, puntualizar algunos hechos. Son los siguientes.

1º.- Se convocó Junta de socios de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, para su celebración el día 27 de diciembre de 2012, con el punto 7º del Orden del día propuesto siguiente: ' Acuerdo, en su caso, sobre reparto de dividendos preferentes pendientes de pago correspondientes a las acciones clase 'C', por importe de 4,539306 euros por acción en cada ejercicio y para cada uno de los ejercicios sociales 2007, 2008 y 2009, con cargo a reservas de libre disposición constituidas con beneficios de ejercicios anteriores, de conformidad con las previsiones estatutarias contenidas en el artículo 6 de los Estatutos sociales. Determinación de las condiciones y términos para su pago '. Fue aprobado acuerdo en Junta por el que se adoptaba plenamente la propuesta hecha.

[f. 270 y ss., del tomo I de los autos, copia simple del acta notarial de la Junta, y 286, copia de publicación de la convocatoria de Junta].

2º.- El punto 6º del citado Orden del día de la convocatoria de dicha Junta, contenía el siguiente tenor literal: ' examen de la solicitud de arbitraje del Sindicato de Empleados en relación con el acuerdo social de no reparto de los dividendos preferentes pendientes de pago correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2009, adoptados por la Junta General de Accionistas de fecha 7 de junio de 2012. Revocación en su caso, de dicho acuerdo '. Respecto de esa propuesta recogida en el punto 6º del Orden del día, la Junta adoptó el acuerdo siguiente: ' queda revocado y sin efecto el acuerdo social de no reparto de dividendos preferentes pendientes de pago correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2009 '.

[f. 270 y ss. del tomo I de los autos, copia simple del acta notarial de Junta].

3º.- En las Juntas ordinarias de los años 2007, 2008 y 2009 de UNITED WINERIES HOLDINGS SA se habían aprobado las correspondientes cuentas anuales, donde se reflejaban beneficios por 7.271.833€ en 2007, 4.419.270€ en 2008, y 18.225.255€ en 2009, y se acordaba su destino a la dotación de reserva voluntaria en todos esos años.

[f. 435 y ss. del tomo II de los autos, copias de las actas correspondientes].

(8).- Valoración del tribunal (II): extremos jurídicos . Debe recordarse que la Sentencia apelada desestimó la impugnación de aquel acuerdo realizada por EBM ALISMA FCR, ya que concluyó que, pese a no impugnar los acuerdos de no reparto de dividendo, los accionistas sin derecho a voto no habían perdido su derecho a percibir tales dividendos, ya que, para esa clase de acciones, este derecho se erige en un derecho de crédito frente a la sociedad, no supeditado por tanto a la toma de un acuerdo de reparto de dividendo para las demás clases de acciones. En tal punto, el recurso entiende que el derecho al dividendo de las acciones sin derecho a voto continúa siendo genuinamente un dividendo, y, por tanto, sigue supeditado a la adopción del acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio, reflejado en las cuentas anuales, que determine su reparto como dividendo. De tal modo, añade, si se consintió el acuerdo de dotación del resultado a reservas, queda extinguido el derecho al dividendo de esa clase de acciones sin voto.

No es aceptable el argumento ni por cuestiones fácticas ni por cuestiones jurídicas. Así, no existe renuncia o aquietamiento de los titulares de acciones sin derecho a voto con aquellos acuerdos de aplicación del resultado de los años 2007 a 2009, ya que no votaron a favor, puesto que sus acciones no conceden derecho a voto, ni mostraron aquiescencia con lo acordado, puesto que se produjo su reacción para someter su desavenencia al arbitraje estatutariamente previsto en UNITED WINERIES HOLDINGS SA, donde reclamaban dejar si efecto esos acuerdos. Así, se observa que aquellas actas indican que se aprueban las cuentas anuales del correspondiente ejercicio y se aplica el resultado a reservas voluntarias ' con el voto favorable del accionistas presentes o representados titulares de 1.551.323 acciones (1.448.514 ordinarias integrantes de la clase 'A' y 102.809 privilegiadas integrantes de clase 'B'), con derecho a voto ' [f. 431, vuelto, del tomo II de los autos, o f. 439, vuelto, del tomo II de los autos].

El hecho de que un titular de acciones tanto sin derecho de voto como de clases distintas, hubiera votado a favor del acuerdo de dotación de reservas como aplicación del resultado, con los derechos de voto concedidos por esas acciones de clase distinta, no supondría por sí solo causa de anulación del acuerdo, que es lo aquí perseguido por EBM ALISMA FCR. Ello es así porque en el capital social de UNITED WINERIES HOLDINGS SA se integran socios titulares de acciones sin voto distintos de aquel titular de diferentes clases de acciones, con y sin voto, a quienes no puede afectar de modo objetivo lo que se imputa por EBM ALISMA FCR como renuncia tácita al derecho de cobro del dividendo por este socio. Ello podría dar lugar, en su caso, a que se opusiera a ese concreto socio el pago de su dividendo, si se entiende renunciado el mismo por aquel voto a favor de la dotación de reservas, tomado esto como simple hipótesis dialéctica para este análisis, pero nunca podría conducir a la anulación del acuerdo ahora impugnado, con efectos objetivos frente a todos los titulares de acciones sin derecho de voto.

(9).- En el plano jurídico, el dividendo especial y preferente de las acciones sin voto no se somete al mismo régimen legal que el dividendo ordinario de las demás clases de acciones que no se encuentren privadas de aquel derecho político. En efecto, ese dividendo preferente continúa teniendo la naturaleza de dividendo, en cuanto depende de la existencia de un determinado resultado económico en el ejercicio social, respecto del cual está en función el pago del dividendo mínimo anual a favor de las acciones sin derecho a voto, art. 99.1 TRLSC. E incluso más, en aquellos ejercicios económicos donde no se produzcan resultados o estos no alcancen la cuantía necesaria para su reparto, el titular de esas acciones conserva el derecho al cobro del dividendo preferente mínimo de ese ejercicio durante los 5 años siguientes, art. 99.3 TRLSC, por si en éstos aparecen beneficios repartibles.

Por ello, no se supedita la aparición del derecho a cobro del dividendo preferente y mínimo a la existencia de un acuerdo previo adoptado en Junta, sobre la aplicación del resultado del ejercicio a pago de dividendos, como ocurre con el dividendo ordinario de las otras clases de acciones. Una vez cubierto sistemáticamente aquel pago al dividendo mínimo, estatutariamente fijado, los titulares de las acciones sin voto se alinean con los demás socios respecto del reparto de dividendos ordinarios, para el caso de que se acordase éste, art.

99.1 TRLSC. Solo esta segunda parte del derecho al dividendo se identifica con el régimen legal del dividendo ordinario, y se somete por tanto, al previo acuerdo sobre su reparto, como aplicación del resultado del ejercicio, como indica la doctrina mercantilista (vd. Beltrán Sánchez, ' Acciones sin Voto ', 1997; Alonso Espinosa, ' Comentario a los arts. 90 a 92 TRLSA ', 1990; o Campuzano Laguillo, ' Comentario al art. 99 LSC ', 2012), y a lo que se ha referido tangencialmente la STS nº 439/2017, de 13 de julio , FJ 4º , al equiparar este derecho al que gozan las cuotas participativas en las cajas de ahorro.

Es decir, en la previsión del art. 99.1 TRLSC son reconocibles dos vertientes del derecho al dividendo a favor de participaciones o acciones sin derecho de voto, una mínima anual, obligatoria para la sociedad y no sometida a la necesidad de un acuerdo de aplicación del resultado en tal sentido, art. 99.2 TRLSC, sino exclusivamente al hecho de aparición de beneficios partibles en ese ejercicio o en los cinco años sucesivos; y una segunda vertiente, bajo el régimen del dividendo ordinario, donde su trato se equipara al pago de ese dividendo previsto para las demás clase de acciones o participaciones sociales.

II.- Recurso de apelación entablado por UNITED WINERIES HOLDINGS SA .

Motivo único: validez del acuerdo de fijación de la retribución del Consejo de administración .

(10).- Formulación del motivo . La Sentencia apelada declaró la nulidad del acuerdo de la Junta de socios de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, celebrada en fecha de 27 de diciembre de 2012, por el cual se fijaba la cantidad global como remuneración para el Consejo de administración de esa sociedad, al entender que el acuerdo no distinguía entre consejeros independientes y no independientes, como imponen los Estatutos sociales, dada la presencia exclusiva de consejeros no independientes en el Consejo de esta sociedad.

Contra ello reacciona el recurso de apelación de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, al exponer que (i).- la Sentencia interpreta erróneamente el art. 13 de los Estatutos sociales, ya que éste solo reserva a la Junta de socios la fijación global de la remuneración del Consejo de administración, dentro del máximo de 100.000€ por año, pero no la potestad para distinguir entre consejeros independientes y no independientes dentro de tal órgano, distinción que corresponderá a un acuerdo posterior del propio Consejo; (ii).- no puede estimarse que en el caso de UNITED WINERIES HOLDINGS SA existan consejeros no independientes, ya que se trata de personas jurídicas que pese a participar en el accionariado del socio mayoritario de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, la entidad Corporación Financiera Arco SL, no lo hacen en porcentaje tal como para representar posición de control o dominio alguna; y (iii).- se incurre en una interpretación rigorista, ya que las personas jurídicas consejeras deben designar una persona física representante de las mismas en el Consejo, personas físicas que sí reúnen el carácter de profesionales independientes, como exige el art. 13 de los Estatutos sociales.

(11).- Valoración del tribunal . Lo controvertido por las partes, respecto de la causa de nulidad del acuerdo, es si éste se ajusta o no las previsiones estatutarias sobre la remuneración de los administradores.

No obstante, ese examen no puede quedar desvinculado de una consideración transcendente, como es la finalidad legal que late detrás de la atribución a la Junta de socios de determinado control sobre la retribución de los administradores sociales, justamente en la línea que incorpora la previsión estatutaria recogida en UNITED WINERIES HOLDINGS SA.

El art. 13 de los Estatutos sociales de UNITED WINERIES HOLDINGS SA señala que ' el cargo de Administrador, cuando su ejercicio tenga carácter profesional e independiente, será retribuido mediante una asignación fija. El monto total máximo de dicha cantidad fija se establece en 100.000euros anuales para todo el Consejo de Administración. Dicha cantidad, u otra inferior que pueda fijar la Junta general, se distribuirá entre los consejeros con perfil profesional e independiente por acuerdo del propio Consejo ' [f. 275, vuelto, tomo I de los autos].

El acuerdo adoptado en la Junta de 27 de diciembre de 2012, sobre este extremo de remuneración de administradores, indica que ' queda fijada la cantidad que deben percibir los actuales Consejeros para el periodo comprendido entre la fecha de nombramiento y el 31 de diciembre de 2012, así como correspondiente a los sucesivos ejercicios. En los siguientes términos: A) Para el periodo 01/10/2011 a 30/09/2012, ninguna asignación por no autorizarlo los Estatutos sociales; B) Para el periodo 01/10/2012 a 31/12/2012, una asignación global de 45.000€; y C) Para el periodo 01/01/2013 a 31/12/2013, una asignación global de 60.000€ ' [f. 281, vuelto, del tomo I de los autos].

Los términos de la controversia dejan sentado que el sentido del acuerdo adoptado por la Junta alcanza a todos los miembros del Consejo de administración, sin distinción alguna, donde precisamente señala UNITED WINERIES HOLDINGS SA que será posteriormente un acuerdo del propio Consejo el que distinga qué consejeros reúnen las condiciones del art. 13 de los Estatutos sociales para obtener remuneración, y repartirla entre ellos. Es más, UNITED WINERIES HOLDINGS SA revela, a través de sus alegaciones, que a su consideración, los tres miembros del Consejo, Arco Assets Management & Holding SL, Alianza Cosecheros de La Rioja SL, y Enovintage Inversiones 22 SL, reúnen las condiciones para obtener dicha remuneración.

(12).- El sentido el art. 13 de los Estatutos sociales es que compete a la Junta de socios la fijación de la remuneración total que debe percibir el Consejo de administración, referida exclusivamente a los consejeros profesionales e independientes. Una vez así determinada dicha suma, la distribución entre estos consejeros profesionales e independientes, y solo entre ellos, se hará por acuerdo del propio Consejo.

La redacción del art. 217 TRLSC vigente en el momento de adopción del acuerdo, previo a su reforma por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , establecía que ' 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos '.

Podría plantearse, como indica el escrito de oposición al recurso, que el acuerdo adoptado por la Junta respeta en su literalidad formal la previsión estatutaria que establece la determinación de quantum máximo, hasta los 100.000€ por año, para el monto total de remuneración del órgano de administración. A partir de tal punto, y según esa tesis, sería un posterior y sucesivo acuerdo del propio Consejo de administración el que deba distribuir la cantidad aprobada por la Junta, precisamente entre los consejeros que reúnan los requisitos que establece aquella previsión estatutaria, profesionales e independientes. Si ese posterior acuerdo del Consejo no respetase esa limitación, y procediese a distribuir todo o parte de dicha remuneración entre consejeros no independientes, lo que quebrantaría la previsión estatutaria será dicho acuerdo del Consejo, no el de la Junta de socios. En coherencia con esa hipótesis, el control de validez del acuerdo adoptado en Junta, por su contradicción o conformidad formal con la previsión estatutaria, no precisaría concretar en este litigio la condición de consejeros independientes o no, lo que sería relevante una vez aparezca aquel acuerdo sucesivo del Consejo por el cual distribuyese la suma aprobada, y la atribuyera, en todo o en parte, a consejeros cuya cualidad de independientes se discuta.

(13).- No obstante lo anterior, no puede aceptarse dicho planteamiento. El espíritu de la previsión estatutaria de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, antes señalada, es que solo los consejeros independientes gocen de remuneración en la sociedad, y que el total de la que deba corresponder a estos sea aprobado por la Junta de socios, y luego distribuida entre aquellos por acuerdo del propio Consejo de administración. Esa facultad de fijación de la suma total que debe distribuirse entre esa clase de consejeros, otorgada a la Junta, se mueve en una muy amplia discrecionalidad cuantitativa, ya que puede fijarse hasta un máximo de 100.000€ por año, sin límite mínimo. Para el ejercicio ponderado de dicha facultad es un factor esencial que la Junta conozca y determine entre cuantos consejeros se va a distribuir era remuneración, ya que no es igual la cantidad que pueda proveerse para el supuesto de presencia de un único consejero independiente, que recibiría el total de la suma aprobada, que para siete de ellos, por ejemplo. Este factor tan relevante e importante para hacer efectiva la facultad decisoria atribuida estatutariamente a la Junta requiere, necesariamente, que ese órgano conozca y pueda determinar, no ya el número total de miembros del Consejo de administración, sino el carácter independiente de los que deban ser remunerados, ya que solo así se conoce el número de aquellos llamados a repartirse la suma total aprobada, de entre todos los que compongan aquel Consejo.

Tan relevante como lo anterior es que un acuerdo como el adoptado en la Junta, y aquí impugnado, al no fijar la existencia o número de consejeros que reúnan la condición de independientes, da cobertura específica que se remunere a consejeros no independientes, particularmente en el caso analizado, donde ninguno de los tres miembros del Consejo contaban con dicha condición de independientes, como se verá.

En tal sentido, y para la redacción del precepto correspondiente en aquel momento a la LSRL, el art. 66 , coincidente en esencia con el art. 217 TRLSC vigente al momento de adopción del acuerdo aquí impugnado (no actualmente), señala la STS nº 505/2017, de 19 de septiembre , FJ 3º.4 y .5 , que: ' Un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico es, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, el de la necesidad de su determinación estatutaria. En la sentencia 411/2013, de 25 de junio , afirmamos que el art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas (que, a los efectos que aquí interesan, y puesto en relación con el art. 9.h de dicho texto legal , establecía un régimen equivalente al del art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) podía interpretarse en el sentido de que exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada.

La junta general de la sociedad limitada puede fijar la cuantía de la retribución cuando esta consiste en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debe estar previsto en los estatutos sociales.

(...) En la sentencia 893/2012, de 19 de diciembre , declaramos sobre la exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución: 'Tal exigencia, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles [...] ''.

Es decir, la exigencia de previsión estatutaria responde a la finalidad de otorgar un mayor control y transparencia por parte de la Junta a la fijación de la remuneración de los administradores sociales, con la participación de los socios. Esa finalidad, en el caso de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, quedaría frustrada si dicha Junta no revela haber tenido efectivo conocimiento de la presencia y número de consejeros independientes existentes en el periodo correspondiente, únicos dentro del Consejo con derecho a retribución, ya que ello se presenta como una circunstancia determinante para establecer aquel monto total de retribución anual, si de hecho ha lugar a ella, ya que podría no proceder, de conocer la Junta la inexistencia de esa clase de consejeros.

A ese interés tutelado por el Ordenamiento, el control por los socios reunidos en Junta sobre la retribución de los administradores sociales, en la forma regulada legalmente antes de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se refería la STS nº 180/2015, de 9 de abril , FJ 3º , al señalar que: ' La retribución de los administradores debe venir determinada en los estatutos sociales, de acuerdo con lo previsto en los arts. 217, 23.e) LSC y art. 124.3 RRM que prevén que se fije un 'sistema de retribución' en los mismos. Aún no siendo aplicable al presente supuesto por razones temporales, el sistema retribuitivo ha sido ámpliamente modificado, a la vez que mejor determinado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno corporativo (en adelante, Ley 31/2014), concretamente el art. 217 LSC (remuneración de los administradores). Tal exigencia, que opera también como tutela para los administradores, tiene por finalidad principal, como señala la STS 893/2012, de 19 de diciembre de 2011 , potenciar la máxima información a los accionistas, presentes y futuros, a fin de facilitar el control de la actuación de aquéllos, dada la contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en aminorar los gastos y los de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles '.

Esa misma STS nº 180/2015, de 9 de abril , sobre la suficiencia, escasa pero admisible, de una previsión estatutaria muy similar a la recogida en los Estatutos de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, indicaba que: ' En el presente caso, el sistema de retribución de los administradores previsto en el art. 28 de los estatutos sociales de Textiles Atenea, S.A. ha sido considerado por la sentencia recurrida de 'imprecisa' y 'vaga' , pues, invocando la Resolución de la DGRN de 17 de febrero de 1992, se requiere que el sistema de remuneración que pueda aplicarse esté definido en los estatutos de forma 'clara' e 'inequívoca' . Ciertamente la Ley exige que, además de la constancia retributiva de los administradores en los estatutos, el sistema de remuneración sea claro y preciso, y los términos del art. 28 del ordenamiento estatutario de la recurrente lo son: '[e]l órgano de administración será retribuido , consistiendo la retribución en una cuantía fija de dinero , en concreto de servicios prestados determinada anualmente por la junta general de accionistas ' . Por un lado, no deja lugar a dudas de que se fija un sistema de retribución, 'una cantidad fija de dinero' , y por otro, un procedimiento para su determinación, 'por acuerdo de la junta general fijado anualmente' . Es verdad que el precepto estatutario podía haber sido más concreto, completando la determinación de la cuantía con unos criterios generales que sirvieran de base para su fijación, no tanto en interés de los accionistas sino en interés de los propios administradores .' Por ello, la conformidad del acuerdo en Junta aprobatorio de la remuneración respecto del contenido de la norma estatutaria, exige recoger de forma directa, en el texto del acuerdo, o indirecta, en la deliberación previa a la adopción del acuerdo como elemento tenido en cuenta para esa decisión, el número o identificación de los consejeros independientes que vayan a ser retribuidos en el periodo correspondiente. Solo bajo dicha condición cobra verdadero sentido el control otorgado a la Junta sobre la remuneración a otorgar, conforme al artículo 13 de los Estatutos. Lo contrario supondría una dilución absoluta del control de la Junta sobre dicho extremo, desiderátum estatutario, ya recortado de por sí por la parquedad del sistema de retribución recogido en la previsión de los estatutos, pero que al menos incorpora un factor adicional al establecimiento de una suma global anual, como es el de la atribución de esa suma exclusivamente a una clase de consejeros, los independientes. Si dicho control se hurta a la Junta, para residenciarse en aquel posterior acuerdo del Consejo, la finalidad legal quedaría completamente desdibujada. Ello ocurriría con aprobación genérica de una suma, respecto a periodos en los que no se llega a conocer ni expresar en modo alguno si en el Consejo de UNITED WINERIES HOLDINGS SA existían o no consejeros independientes y cuántos eran los mismos, y cuánto había durado su nombramiento dentro de cada periodo de retribución.

Esa disociación formal entre el contenido del acuerdo y el verdadero alcance material de la facultad recogida en los Estatutos sociales para la Junta, es lo que determina la invalidez del acuerdo. Para ello, por lo tanto, no es necesario determinar ya si tal o cual concreto miembro del Consejo de administración es o no independiente, puesto que ni en el acuerdo de la Junta, ni en las consideraciones tenidas en cuenta para su adopción durante el debate de la propuesta, se ha determinado en absoluto ni cuántos ni quiénes eran los consejeros independientes en el periodo al que se refería la remuneración aprobada, y de hecho, se aboca precisamente a la remuneración de consejeros que no reúnan aquellas condiciones exigidas.

(14).- Por lo demás, abierta esa controversia sobre el carácter independiente de los miembros del Consejo de UNITED WINERIES HOLDINGS SA en los periodos de retribución a los que se refiere el acuerdo impugnado, y pese a no ser ya relevante, ha de señalarse que dicho consejo compuesto íntegramente por tres miembros, personas jurídicas, Arco Assets Managemente & Holding SL, Alianza de Cosecheros de La Rioja SL, y Enovintage Inversiones 22 SA. Al mismo tiempo, esas tres sociedades son también socios de Corporación Financiera Arco SL, con una participación del 6,76%, 38,18% y 5,44% en su capital social, respectivamente. Este panorama se completa con la circunstancia de que esta sociedad, Corporación Financiera Arco SL, es titular del 77,45% del capital social de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, por tanto, accionista mayoritario. Todo ello de forma incontrovertida en este litigio.

No consta que UNITED WINERIES HOLDINGS SA sea o fuera sociedad cotizada al tiempo de los periodos de retribución a los que se refiere el acuerdo impugnado, por lo que no le es directamente aplicable ni el art. 529 duodecies.4 TRLSC, ni el Código de Buen Gobierno de Sociedades Cotizadas . No obstante, como criterio interpretativo, señala el citado art. 529 duodecies.4 TRLSC que ' se consideraran consejeros independientes aquellos que, designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, pueden desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos '; a partir de cuya exposición, el precepto recoge una relación de supuestos en las que, en todo caso, se excluye la consideración de consejero independiente, donde sistemáticamente se repite la relación con ' accionistas significativos ' de la sociedad administrada. Todos esos rasgos son reconocibles en el caso de los citados miembros del Consejo de administración de UNITED WINERIES HOLDINGS SA, sin que se exija en modo alguno la relación que pretende el recurso de esa sociedad, para la determinación de grupo de sociedades, del art. 42 Cco .

También se intuye que ese es el espíritu del artículo 13 de sus Estatutos, cuando su mención literal utiliza dos términos, ' profesionales ' e ' independientes ', de modo cumulativo, que ahora vienen a coincidir con lo tipificado legalmente.

Costas de segunda instancia .

(15).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por EBM ALISMA FCR y por UNITED WINERIES HOLDINGS SA, debe procederse a imponer a las partes apelantes el pago de las costas generadas por sus recursos.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos los recursos de apelación interpuestos respectivamente por EBM ALISMA FCR y por UNITED WINERIES HOLDINGS SA frente a la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario 71/2013 de tal Juzgado, resolución cuyos pronunciamientos se confirman.

II.- Condenamos a EBM ALISMA FCR y a UNITED WINERIES HOLDINGS SA al pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia por sus respectivos recursos de apelación, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición de los recursos de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.