Sentencia Civil Nº 367/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 440/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00367/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2009 0003973

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000440 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000493 /2009

Apelante: Angelica

Procurador: MARIA CONCEPCION FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado: ELENA SANCHEZ RECUERO

Apelado: ENTIDAD MERCANTIL ALMACENES PAEZ,S.L.

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: GABRIEL VELAMAZAN PERDOMO

S E N T E N C I A NÚM. 367/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRIGUEZ =

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Rollo de Apelación núm. 440/11 =

Autos núm. 493/09 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de Septiembre de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 493/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA Angelica , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Sánchez, viniendo defendida por el Letrado Sra. Sánchez Recuero, y, como parte apelada, la mercantil demandante, ALMACENES PAEZ, S.L. , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Velamazán Perdomo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres, en los Autos núm. 493/09, con fecha 16 de Diciembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por Almacenes Páez SL, representada por el procurador D. Jorge Campillo Álvarez contra Dª Angelica , representada por la procuradora Dª María Sánchez Fernández y en consecuencia LE CONDE NO a pagar a la sociedad demandante la cantidad total de 2.727,44, más el interés legal aumentado en dos puntos desde el 3 de diciembre de 2002 hasta su total pago, más las costas de este juicio."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandada, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la entidad demandante, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veinte de Septiembre de dos mil once, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción individual de responsabilidad dirigida frente a la demandada; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Sobre la prescripción de la acción ejercitada. Alega se formula la demanda frente a la apelante como persona física en base a un Auto de ejecución de fecha 3 de diciembre de 2002 dictado frente a la entidad VITO PAPELARA SL, y en atención a que la misma figura como administradora única en el Registro Mercantil desde el año 2001, sin haber cesado en su cargo ni haberse disuelto la sociedad con arreglo a la legalidad vigente. El Articulo 949 del C de Comercio establece el plazo de 4 años "desde que el administrador cesara en el cargo", pero, con independencia de la polémica de si es necesario un cese efectivo que aparezca en el Registro o un simple cese de hecho, la sentencia citada no es de aplicación al presente supuesto.

El juicio Monitorio seguido frente a Vito Papelera no interrumpe la prescripción de la acción individual de responsabilidad dirigida frente a la Sra. Angelica . Se ejercitan dos acciones diferentes entre las que no existe identidad subjetiva. Considera que debe ser admitida la excepción de prescripción.

2º) Sobre el carácter de administradora de la apelante alega que en la escritura de constitución de la sociedad Vito Papelera SL figura como administradora única la recurrente, figurando como apoderado su entonces esposo, D. Tomás del que se halla separada desde el año 2005 en que se traslada a vivir a Sevilla, sin que desde la fecha de su constitución haya tenido la misma actividad de dirección o gestión alguna siendo el administrador de hecho el Sr. Tomás , desconociendo aquella todo lo concerniente a la referida sociedad, circunstancia conocida por la hoy demandante hasta el punto de que la Sra. Angelica no fue ni siquiera citada ni requerida de pago en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales que se siguió en el Juzgado de 1a instancia n° 4 de Cáceres.

Ha sido con esta demanda cuando la recurrente se ha enterado, no solo de la existencia de esta deuda, sino también de la desaparición de esta empresa. Tanto es así, que la apelante ni siquiera sabe a quien o como se alquiló la nave donde la empresa tenia su sede social, ni el precio que concertó el Sr. Tomás por la misma, ni si el contrato fue por escrito o verbal. En aquellos momentos nuestra mandante trabajaba como operadora en la empresa ATENTO, ignorando todo lo concerniente a la sociedad constituida por su marido.

Téngase en cuenta que si el cargo de administrador debe ejercerse con "la diligencia de un ordenado empresario ", exige como premisa de que se valore la gestión del administrador bajo el prisma de la "profesionalidad", es decir, de la persona que se dedica a la actividad mercantil y hace de la misma su profesión quedando excluidos por lo tanto como en este caso personas como la Sra. Angelica que sin desarrollar actividad mercantil alguna figuran como administradores por una relación de parentesco.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, y comenzando por el primer motivo, alega la recurrente que el juicio Monitorio seguido frente a Vito Papelera no interrumpe la prescripción de la acción individual de responsabilidad dirigida frente a la Sra. Angelica , pues se ejercitan dos acciones diferentes entre las que no existe identidad subjetiva, de modo que debe ser admitida la excepción de prescripción.

Ciertamente, el Auto despachando ejecución contra VITO PAPELERIA S.L. en el previo procedimiento monitorio, es de fecha 3 de diciembre de 2.002, como también lo es que, tanto en aquellas fechas como en la actualidad, la demandada y hoy apelante, Doña Angelica es Administradora única de la sociedad, formulándose la acción individual de responsabilidad, la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales, con aplicación de la teoría del levantamiento del velo, concretada en la acción del Art. 105.5 LSRL , de idéntico contenido al Art. 367 del Real Decreto Legislativo 1/2.010 , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La misma excepción de prescripción de la acción, y fue planteada y resuelta en la instancia, desestimando la misma, porque según el Art. 949 C.Co y jurisprudencia del TS, no ha transcurrido el plazo de cuatro años a contar desde la fecha del cese del Administrador. Efectivamente, ya no existe discusión de que el plazo de prescripción de éstas acciones es de cuatro años, tal y como declaran las SSTS 14 y 21 de marzo de 2.011 .

En consecuencia, no habiendo cesado en el cargo de Administradora la demandada, la excepción no puede ser estimada con base en que, ejercitada la acción de responsabilidad de los administradores sociales con arreglo a los preceptos citados, el plazo de prescripción extintiva es el de cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración, de conformidad con el Art. 949 del Código de Comercio , y reiterada doctrina jurisprudencial sin fisuras; y sin que en el caso haya que acudir para el cómputo a muchas consideraciones porque la apelante aún no ha cesado en dicho cargo.

La inscripción del cese de los administradores de las compañías mercantiles, exigido por el artículo 2.1.d) de la Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968 , es obligatoria a tenor de los artículos 22.2 del Código de Comercio -"En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán (...) el nombramiento y cese de administradores..." -, y 94.1 del Reglamento del Registro Mercantil -"En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente: (...) 4º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores..."

Como dice la sentencia del TS de 21 de marzo de 2.011 , nuestro ordenamiento no ha incorporado la Directiva 2003/58 / CE, de 15 de julio de 2003 , que modifica la Directiva 68/1517, de 9 de marzo de 1968 , y sigue el sistema de doble publicidad, por lo que, de conformidad con el artículo 21.1 del Código de Comercio "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción", lo que concuerda con el artículo 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción".

De acuerdo con lo expuesto, los efectos de la publicidad material negativa son determinantes de que, como afirma la sentencia 123/2010 de 11 de marzo , reproducida por la 96/2011 de 15 de febrero " si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento( SSTS de 26 de junio de 2006 , 3 de julio de 2008 y 14 de abril de 2009 ).

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo lugar, tras admitir que en la escritura de constitución de la sociedad Vito Papelera SL figura como administradora única Doña Angelica , figurando como apoderado su entonces esposo, D. Tomás , del que se halla separada desde el año 2005, sin que desde la fecha de su constitución haya tenido la misma actividad de dirección o gestión alguna siendo el administrador de hecho el Sr. Tomás , desconociendo aquella todo lo concerniente a la referida sociedad, circunstancia conocida por la hoy demandante hasta el punto de que la Sra. Angelica no fue ni siquiera citada ni requerida de pago en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales que se siguió en el Juzgado de 1a instancia n° 4 de Cáceres.

Examinadas las pruebas practicadas, efectivamente son ciertas las manifestaciones de la recurrente, siendo su ex esposo y socio de la mercantil, quien realmente administraba la sociedad, pero no lo es menos, que la parte actora es un tercero, y quien esta legitimada pasivamente para soportar la acción es la Administradora única de la sociedad, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a la misma frente a su ex esposo.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Angelica contra la sentencia núm. 170/10 de fecha 16 de diciembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres en autos núm. 493/09, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.