Sentencia Civil Nº 367/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 570/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 570/2012 - 5ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 1230/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A N ú m. 367

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 1230/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-6), a instancia de Dª. Natalia y D. Cayetano (incapacitado y representado judicialmente por FUNDACIO PRIVADA VIACLARA) contra Dª. Rita y D. Efrain , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de abril de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando la demanda de desahucio por precario interpuesta por la representación de Dª. Natalia y FUNDACION PRIVADA VIACLARA (en representación y como tutora del incapaz D. Cayetano ) contra Dª. Rita y D. Efrain , CONDENO a los demandados y a los ocupantes que de ellos traigan causa o lo sean de mero hecho a DESALOJAR la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Hospitalet de Llobregat que vienen ocupando, y que deben dejar libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia, bajo apercibimiento de ser lanzados junto a los ocupantes de las misma y a su costa en caso contrario, y con auxilio de la fuerza Pública si fuera necesario. Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, Rita , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Rita el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la pretensión de desahucio por precario formulada por los demandantes Sra. Natalia y Sr. Cayetano , en relación con la vivienda de su propiedad en C/ AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de L'Hospitalet de Llobregat, alegando la apelante la existencia de título para la ocupación, consistente en el arrendamiento concertado con el Sr. Cayetano .

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definción de Ulpiano, quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur (Digesto, Ley 1ª.Título XXV. Libro XLIII), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, no siendo discutida la titularidad de la finca en favor de los demandantes Sra. Natalia y Sr. Cayetano , por la prueba documental, no impugnada de contrario, de la que resulta su adquisición en contrato de compraventa de 26 de octubre de 1976, concertado con el Instituto Nacional de la Vivienda (doc 6 y 7 de la demanda), no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Así, opuesta por la parte demandada Sra. Rita la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, de 26 de abril de 2003 (f.92 a 94), que afirma concertado con el propietario Sr. Cayetano , es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

Por otro lado, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, sin que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los facta concludentia que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Por lo demás, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932 , 15 de enero de 1949 , 20 de octubre de 1949 , 28 de abril de 1963 , 15 de diciembre de 1993 , y 10 de noviembre de 1994 ), la que viene admitiendo la posibilidad de la declaración incluso de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos, para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta de lo actuado:

1º.- que el contrato de arrendamiento aportado por la demandante está otorgado por el Sr. Cayetano , con domicilio en C/ AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de L'Hospitalet de Llobregat, a favor de la demandada Sra. Rita , con el mismo domicilio en C/ AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de L'Hospitalet de Llobregat, siendo así que es de esencia al arrendamiento la cesión del uso del objeto arrendado del arrendador al arrendatario, de acuerdo con los artículos 1546 y 1554 del Código Civil , no habiéndose producido en el presente caso la cesión del uso del objeto del arrendamiento por cuanto no es discutido que el Sr. Cayetano continuó residiendo en la vivienda litigiosa junto con la demandada, hasta después de la declaración de incapacidad del Sr. Cayetano en Sentencia de 29 de junio de 2006 , dictada en los autos nº 1067/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de LLobregat (doc 1 de la demanda), y hasta su ingreso en la residencia de ancianos Primitiva Barba el 7 de julio de 2008 (doc 3 de la demanda), habiendo ejercido inicialmente la demandada el cargo de tutor del demandante hasta su remoción del cargo, y el nombramiento como tutor de la Fundación Privada Viaclara, que aceptó el cargo el 10 de septiembre de 2010 (doc 2 de la demanda), con motivo de la denuncia presentada el 23 de abril de 2010 por la Directora de la residencia de ancianos Primitiva Barba por el impago de los recibos de la residencia por la Sra. Rita , que dio lugar a las Diligencias Previas nº 6915/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de L'Hospitalet de LLobregat (doc 3 de la demanda).

2º.- que el contrato de arrendamiento aportado por la demandante está otorgado por el Sr. Cayetano , copropietario de la vivienda litigiosa, sin intervención de la otra copropietaria Sra. Natalia siendo así que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 552.7 del Libro V del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo, la administración de la comunidad corresponde a todos los cotitulares, de modo que la mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, acuerdan los actos de administración ordinaria, que obligan a la minoría disidente, presumiéndose iguales las cuotas, según el artículo 552.1.3 .

En cuanto a lo que deba entenderse por administración ordinaria o extraordinaria, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000 , entre las más recientes, que cita las Sentencias de 18 de diciembre de 1973 , 8 de octubre de 1985 , 30 de marzo , y 12 de noviembre de 1987 , 1 de junio de 1991 , 10 de abril de 1995 , y 7 de marzo de 1996 ), la que, a partir de preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como son los artículos 1280.2 º y 1548 del Código Civil , o el artículo 2.5º de la Ley Hipotecaria , permite alcanzar la conclusión de que excede de los meros actos de administración ordinaria de la comunidad el otorgamiento de un contrato de arrendamiento por término que exceda de seis años.

Aunque, de acuerdo con el artículo 1 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, y el artículos 111.1 , 2 , y 4 del Libro I del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 29/2002, de 30 de diciembre, debiendo interpretarse las normas del derecho civil de Cataluña, de acuerdo con las demás normas, y los principios generales que lo informan, es lo cierto que, de acuerdo con los artículos 137.2 , 151 f ), y 212 e) del Código de Familia , aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña 9/1998, de 15 de julio, y en la actualidad los artículos 211.12 a), 222 . 43.1 g ), y 236.27.1 g) del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña , aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de julio, son actos de administración extraordinaria, el otorgamiento de arrendamientos sobre bienes inmuebles por un plazo superior a quince años.

Por lo tanto, en Cataluña, es acto de administración extraordinaria el otorgamiento de un arrendamiento, no ya por mas de seis, sino por más de quince años, siendo para este acto de administración extraordinaria para el que debe entenderse que los comuneros requieren la mayoría de tres cuartas partes de las cuotas, exigida por el artículo 552.7.3 del Código Civil de Cataluña , atendido el período prolongado durante el cual queda comprometido el patrimonio de la comunidad.

Por el contrario, no es acto de administración extraordinaria, por no estar legal ni doctrinalmente previsto como tal, el otorgamiento de un contrato de arrendamiento de hasta quince años, así como la extinción de un contrato de arrendamiento, por expiración del plazo fijado contractualmente, cualquiera que sea su duración, por cuanto la extinción del arrendamiento no supone el compromiso, sino la liberación del patrimonio de la comunidad, perteneciendo al ámbito de la administración ordinaria para la que, según el artículo 552.7.2 del Código Civil de Cataluña , basta el acuerdo de la mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, que obliga a la minoría disidente.

En el presente caso, sin embargo, se concertó el contrato de arrendamiento, de treinta años de duración, sin ni siquiera el acuerdo de la mayoría simple del artículo 552.7.2 del Código Civil de Cataluña , por no haber constancia del consentimiento de la copropietaria Sra. Natalia , quien interviene en el proceso como parte demandante, de modo que el contrato de arrendamiento es nulo, por ausencia de consentimiento.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que la concurrencia del consentimiento es requisito esencial del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1261.1º del Código Civil ; y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1259 del Código Civil , nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, o sin tener por ley representación legal, aunque la nulidad del artículo 1259 del Código Civil no es absoluta, sino que puede ser neutralizada por la ratificación expresa o tácita del dueño del negocio, confirmándose así el negocio transmisivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1999;RJA 1858/1999 ), de modo que la ratificación produce efecto retroactivo a la fecha del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2002;RJA 7175/2002 ).

En este caso, sin embargo, no consta la ratificación expresa o tácita del contrato de arrendamiento por la demandante Sra. Natalia , quien, por el contrario, se ha opuesto a su válida celebración, negando el título a la demandada en precario, no habiendo constancia de ningún acto propio de la demandante, coetáneo o posterior a su pretendido otorgamiento, que pueda interpretarse como favorable al arrendamiento.

3º.- el contrato de arrendamiento está extendido en un documento privado, de fecha 26 de abril de 2003 (f.92 a 94), que no ha sido ratificado, en cuanto a su contenido, por el arrendador Sr. Cayetano , y tampoco se inscribió en la Cámara de la Propiedad Urbana, o en cualquier otro registro público, no habiendo constancia de la consignación de la fianza, por lo que, en principio, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , no podría ser opuesto a terceros.

4º.- el contrato de arrendamiento se pacta por un período de 30 años (pacto 1º); una renta de 50 pesetas mensuales (pacto 2º); o con una autorización al arrendatario para realizar obras sin permiso del arrendador (pacto 8º), condiciones que son absolutamente extraordinarias y excesivamente gravosas para el arrendador, no habiendo ofrecido la demandada ninguna explicación satisfactoria acerca del contenido de los acuerdos contractuales adoptados, que suponen una cesión casi gratuita de la vivienda a la arrendataria, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1990 , y 17 de marzo de 1992 ) que, atendida la bilateralidad consustancial al contrato de arrendamiento, el pago de la renta es la contraprestación a la tenencia de la cosa, de modo que, hasta el momento de la extinción de la prestación del arrendador, consistente en la cesión del uso de la finca, no queda extinguida también la prestación periódica a cargo del arrendatario, consistente en el pago de las rentas.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo 17 de diciembre de 2004;RJA 1813/2004 ) que la causa del contrato a que se refieren los artículos 1261.3 y 1274 del Código Civil es el fin que se persigue en cada contrato, ajeno a la mera intención o subjetividad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 y 25 de febrero de 1995 ; RJA 4117/1983 y 1643/1995 ), la razón objetiva, precisa, y tangencial a la formación del contrato, siendo determinante de su realización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1997;RJA 2912/1997 ), de modo que la causa genérica y objetiva del contrato se define e identifica por la función económico-social, o práctica, del contrato, que es la razón que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico.

5º.- no existe constancia, en los diez años transcurridos desde la celebración del contrato, de ningún acto propio del demandante Sr. Cayetano , en la condición de arrendador, no habiendo constancia de que el demandante, en esa condición, por sí, o por medio de secretarios o administradores, haya remitido ninguna comunicación a la demandada, para la actualización de la renta por el IPC (pacto 9º), y

6º.- tampoco existe constancia, en los diez años transcurridos desde la celebración del contrato, de ningún acto de la demandada Sra. Rita , en la condición de arrendataria, no habiendo constancia del pago de obras de conservación o mejora, a cargo de la arrendataria (pacto 6º, 8º, y 11º c)), no habiendo aportado la demandada ningún recibo del pago de la renta, de lo que no ha quedado ningún rastro documental, bancario, contable, o fiscal.

Por lo tanto, atendido el resultado de la prueba practicada y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento de 26 de abril de 2003, por la ausencia de consentimiento, objeto cierto, y causa verdadera, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, el contrato de arrendamiento, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, careciendo la demandada de título que pueda ser opuesto a la parte demandante para la continuación en la ocupación de la vivienda litigiosa, procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dº . Rita , se CONFIRMA la Sentencia de 12 de abril de 2012 dictada en los autos nº 1230/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat , con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.