Sentencia CIVIL Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 399/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168067849
Recurso de apelación 399/2017 -4
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio por falta de pago art. 250.1.1) 360/2016
Parte recurrente/Solicitante: Inocencia
Procurador/a: Jordi Soler Lopez
Abogado/a:
Parte recurrida: Luis Alberto
Procurador/a: Carlos Turrado Martin-Mora
Abogado/a: ELENA VILA ALSINA
SENTENCIA Nº 367/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. Isabel Carriedo Mompin
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 1 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio por falta de pago art. 250.1.1) 360/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Inocencia contra Sentencia de fecha 23/01/2017 y en el que consta como parte apelada la parte demandant Luis Alberto .

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Turrado en nombre y representación de D. Luis Alberto contra Dª Inocencia , representada por el Procurador D. Jordi Soler, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM001 , de Barcelona, debiendo la Sra. Inocencia de hacer entrega a la propiedad de la misma vacua, libre y expedita, con apercibimiento que, de no hacerlo, se procederá a su lanzamiento.

Se la condena al pago de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/05/2018.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la resolución del contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en la CALLE000 , NUM002 , NUM001 , NUM001 de Barcelona, concertado entre D. Fabio , en el que después se subrogó Dª Bárbara y después D. Jacobo , con fundamento en la DT 2ª.4 , 5 y 8 LAU 94, condenando al demandado a desalojarla, con apercibimiento de lanzamiento, de no hacerlo en el plazo legal. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando su derecho a subrogarse, por cuanto la 1ª subrogada no podía ser titular (cotitular) del arrendamiento por cuanto no fue sino hasta 1975 cuando operó la reforma del CC que eliminaba la limitación de la capacidad de obrar que pesaba sobre la esposa, y de ahí la subrogación a su favor, cuando podía haberlo hecho D. Jacobo , considerando que no es de aplicación la STS 3.4.2009 , invocando la cotitularidad arrendaticia antes de la reforma del CC.

La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada, reiterando los argumentos que expuso en su oposición, aludiendo a la STC 159/1989 de 6 de octubre (en supuestos como el de autos, la relación arrendaticia de 1947 se entiende constituida a favor de ambos cónyuges y para el matrimonio: ambos son cotitulares del arrendamiento, titularidad que se mantiene al fallecimiento de uno de ellos, máxime cuando la Sra. Bárbara , antes, fue la portera del inmueble) y, por ello, error en la apreciación de la prueba respecto de la cotitularidad arrendaticia y, en todo caso, improcedencia de la imposición de las costas, con lo que se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato aducido en apoyo de la demanda, de 9.7.1947, concertado con D. Fabio como arrendatario (doc. 3 de la demanda, 40 vuelto); actualmente es propietario de dicha vivienda D. Luis Alberto (escritura de 24.1.1983, recibo del IBI, docs. 1 y 2 de la demanda).

2) Al fallecer el arrendatario en en 30.11.1964, se subrogó su viuda, Dª Bárbara , al amparo del art. 58 TRLAU 64 (según acta notarial, acompañada como doc. 4 de la demanda y f. 72 y ss).

3) Al fallecimiento de la Sra. Bárbara , en 2.11.2000 (f. 63 vuelto y 70), se subrogó en su lugar D. Jacobo , mayor de 65 años a la sazón (doc. 5, copia de escrito de alegaciones en juicio de cognición 431/ 2000 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia 31 de Barcelona; y como doc. 6, sentencia dictada en dicho procedimiento, f. 67 y ss); en una de las cartas de actualización de la renta, se le indicaba a D. Jacobo que la suya era la última subrogación (doc. 16 demanda).

4) D. Jacobo falleció en 27.12.2015, pretendiendo subrogarse en su posición su viuda, Dª Inocencia (demandada).

5) El actor comunicó a esta última, vía burofax, la improcedencia de la subrogación (docs. 7 a 9); a la vez, que la demandada comunicó al actor su intención de subrogarse (docs. 10), en cuya intención insistió (carta obrante en el doc. 11 demanda); de nuevo el actor le reiteró que no tenía derecho a subrogarse en el contrato, pidiéndole que restituyera la posesión del inmueble a finales de marzo 2016 (docs. 12 a 14).

TERCERO.- El TRLAU 64 establecía en los arts. 58 y 59 la posibilidad de que determinadas personas pudieran subrogarse en los hechos arrendaticios del titular al fallecimiento de éste, y posteriormente al fallecimiento del subrogado se abría una nueva posibilidad en favor de otras personas; tal situación ha posibilitado que los contratos de arrendamiento se perpetuen durante generaciones (incluso la DT.E.10 TRLAU reconocía a los contratos de inquilinato vigentes en ese momento los beneficios reconocidos en los arts. 58 y 59 de la entonces nueva ley, cualquiera que fuese el número de subrogaciones que se hubiesen producido con anterioridad). Si bien la DT. 2ª mantiene las subrogaciones, las limita en cuanto a los posibles beneficiarios de las mismas, de forma que se plantean dos tipos de subrogación : 1) Primera subrogación.- Fallecido el titular arrendaticio original del contrato, tras la entrada en vigor de la Ley, cabe una primera subrogación, tal y como establecía el art. 58 TRLAU 64, pero el precepto ha quedado totalmente modificado por la DT 2ª en los puntos 4 y ss., pues : a) Se establece un orden de prelación irrenunciable, al recogerse la expresión 'en defecto' (antes decia 'podrán'); aunque nada obsta a la renuncia de posibles beneficiarios del mismo grado (el cónyuge no puede renunciar a favor de los hijos, pero de ser dos los hijos con derecho a subrogación, uno puede renunciar a favor del otro) b) Modifica los llamados a la subrogación limitándolo al cónyuge, a la pareja de hecho, a los hijos y a los ascendientes. Con ello, al fallecimiento del titular arrendaticio, solo podrá tener lugar la subrogación a favor del cónyuge no separado legalmente o de hecho, e igual derecho tendrá 'la persona que hubiere venido conviviendo con el arrendatario en análoga relación de afectividad a la de cónyuge con independencia de su orientación sexual, durante al menos, los dos años anteriores al fallecimiento, salvo que hubiere tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia''(ésta no se plantea respecto del matrimonio al amparo de los arts. 68 y 69 CC ). Recordemos que aquí existe la Ley sobre Uniones Estables de Pareja 10/1998 de 15 julio. En defecto de los anteriores podrán subrogarse los hijos del arrendatario (la ley no dice 'descendientes', por lo que solo serán los hijos, dado que se trata de normas limitadoras, respecto de las que no caben interpretaciones extensivas) que hubieran convivido con él, durante los dos años anteriores a su fallecimiento. En defecto de los anteriores los ascendientes del arrendatario (no cabe 'afinidad') que estuviesen a su cargo (dependencia) con 3 años de antelación a la fecha del fallecimiento.

c) Modifica los plazos de convivencia exigibles para que pueda operar la subrogación.

d) Independiza la primera de la 2ª subrogación.

2) Una vez subrogado alguno de los anteriores, el contrato se extingue A)Si se subrogó el cónyuge, a su fallecimiento Excepción.- Si cuando fallece el cónyuge convivien con éste hijos del arrendatario , podrá haber una ulterior subrogación y en éste supuesto, el contrato quedará extinguido : a) cuando el hijo alcance 25 años de edad. b) a los dos años, si es mayor de 25 años o le faltasen menos de dos años para cumplir los 25 años (por razones de justicia material que, al menos, habrá que reconocer esos dos años). c) al fallecimiento del hijo, si éste estuviere afectado por una minusvalía igual o superior al 65%. d) al fallecimiento del hijo, si éste fuese mayor de 65 años o fuera perceptor de prestaciones públicas por jubilación o invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez (que se haya producido dentro de los 10 años siguientes a la entrada en vigor de la ley).

B) Si se subrogó el hijo : a) cuando el hijo alcance los 25 años de edad. b)a los 2 años si es mayor de 25 años o le faltasen menos de 2 años para cumplir los 25 años (lo mismo de antes).

Excepciónes : 1) Si el hijo tiene una minusvalía igual o superior al 65% se extinguirá a la defunción de éste. 2) Si el hijo fuera mayor de 25 años o fuera perceptor de prestaciones públicas por jubilación o invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, el contrato se extingue a su fallecimiento (siempre que la subrogación se produzca durante los 10 años siguientes a la entrada en vigor de la ley).

C) Si son los ascendientes : al fallecimiento de éstos 3) Subrogación de las personas que ocupen la vivienda al amparo de los arts. 24.1 y 58 (2ª subrogación, se habian subrogado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley).

Lo que hace la LAU es sustituir el art. 59 TRLAU estableciendo también un orden de prelación irrenunciable, así como una limitación en las personas con derecho a subrogarse. De forma que, al fallecimiento de la persona que ocupa la vivienda, por haberse subrogado al amparo de los citados preceptos, tendrá derecho a subrogarse : 1) Solamente el cónyuge no separado legalmente o de hecho o la pareja de hecho. 2) En su defecto , los hijos del arrendatario que habitasen la vivienda arrendada y hubiesen convivido con él (lógicamente se refiere al subrogado) durante los dos años anteriores al fallecimiento.

Una vez subrogado alguno de los anteriores, el contrato se extinguirá : si se subroga el cónyuge, a su fallecimiento; si se subroga un hijo con minusvalía igual o superior al 65%, al fallecimiento de éste; si se subroga un hijo sin dicha minusvalía, cuando el hijo alcance 25 años de edad, o a los dos años si es mayor de 25 años o le faltasen menos de dos años para cumplir los 25 años.

Excepción : si el hijo fuera mayor de 65 años o fuera perceptor de pretaciones públicas por jubilación o invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, el contrato se extingue a su fallecimiento. (siempre que la subrogación se produzca durante los 10 años siguientes a la entrada en vigor de la ley).

No caben subrogaciones al fallecimiento de las personas que ocupasen la vivienda al entrar en vigor la Ley, en méritos de 2ª subrogación al amparo del art. 59 TRLAU 64

CUARTO.- Efectivamente, para el presente supuesto, los contratos de arrendamiento de vivienda anteriores al 9.5.1985, amparados por la prórroga legal forzosa y regulados por el TRLAU, si bien en lo que se refiere a la duración, y en relación con lo dispuesto en la DT 2 ª, hay que destacar, a los presentes efectos, que la subrogación mortis causa se regula por lo dispuesto en la D.T. 2ª B) aps. 4 a 9. En el caso de que el fallecido fuera el arrendatario inicial, se prevén dos subrogaciones, si el primer subrogado es el cónyuge del arrendatario; una subrogación de haber ya operado una subrogación, ex art. 24 o 58 TRLAU , anterior a la entrada en vigor de la LAU y ninguna si ya se habían producido las dos previstas en la anterior legislación.

Se prevé un límite de duración en caso de subrogación de los hijos (dos años o la fecha en que cumpla 25 años si es posterior) con la salvedad de que estuvieran afectados de una minusvalía igual o superior, en cuyo caso el contrato se prolongará hasta su fallecimiento, igual que en el supuesto de subrogación del cónyuge o de su pareja de hecho.

La D.T. 2ª.B) establece para la subrogación el referido orden de prelación irrenunciable (dice ' solo' y ' en su defecto', frente a la dicción del art. 58 TRLAU que decía 'podrán'), ahora bien, cabe la renuncia de posibles beneficiarios del mismo grado; es decir, el cónyuge no puede renunciar a favor de los hijos, pero de ser dos los hijos, uno puede renunciar en beneficio del otro.

En su momento, respecto de la cuestión aquí planteada, existían dos tesis contradictorias en las resoluciones de las AAPP: Subrogación mortis causa del cónyuge o continuación del arriendo por derecho propio (cotitularidad); es decir, una postura consideraba que el arrendamiento concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio para la familia, comportaba la cotitularidad de ambos, aunque sólo hubiera sido suscrito por uno de ellos (efectivamente, la SAP de Barcelona, de esta Secc. 13ª, en Sentencia de 6 de febrero de 2008 ), y la otra que consideraba que el único titular era el contratante, por lo que era necesaria la subrogación a su fallecimiento.

El Tribunal Supremo resolvió definitivamente esta contradicción; así, en la STS 3.4.2009 (ROJ 2464/2009 ), dejando sin efecto la tesis del 'coarrendamiento', estableció como doctrina jurisprudencial: '4º. Declarar como doctrina jurisprudencial que el contrato de arrendamiento concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos urbanos en lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del arrendamiento.' Dicha doctrina, fue mantenida en SSTS 10.3.10 y 9.7.10 y expresamente reiterada en su fallo por STS 22.11.2010 , y constituye ya el criterio de esta Sala.

Esta misma sentencia recoge como razones para tal conclusión: '1ª Los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos y por ello, las posiciones contractuales de cada uno de los cónyuges en los contratos de arrendamiento que hayan concluido no forman parte de la sociedad de gananciales, porque, además, se trata de derechos personales.

2ª El derecho a la subrogación por causa de muerte forma parte del contenido del contrato de arrendamiento, que es independiente del régimen de bienes que ostente el titular de la posición de arrendatario.

3ª La persona que tiene derecho a subrogarse de acuerdo en la posición del arrendatario es la que está determinada en la Legislación especial reguladora de este tipo de contrato, por lo que debe cumplir los requisitos establecidos en el art 16 LAU , aplicable en este caso en virtud de lo dispuesto en la DT 2, B LAU '.

La figura del arrendatario resulta del propio contrato, generador de derechos personales, independientemente del régimen matrimonial entre los cónyuges; de ahí que deba cumplirse con la notificación de la subrogación del art. 16 LAU ( STS, 24-3-2011 ) Y tales razones resultan también aplicables aunque el contrato se suscribiera constante matrimonio por el marido con anterioridad a la reforma de los art. 62 y 63 del Código Civil operada en 1975 (si uno de los cónyuges no concierta el arrendamiento, ello no supone sin más que el otro cónyuge sea coarrendatario; tendrá derechos en relación a la vivienda arrendada - como el de subrogarse - pero no será 'contratante' en el arrendamiento).

QUINTO.- Lo dicho no es contrario a lo mantenido en la STC 159/1989 de 6 oct , la cual no entra a considerar los efectos de la sociedad de gananciales en cuanto a la titularidad arrendaticia; lo que hace el Tribunal de Amparo, es dejar sin efecto las sentencias recurridas, pero por ser incoherentes con su propio razonamiento, desde el momento en que dichas resoluciones judiciales parten de que marido y mujer eran cotitulares de un arrendamiento y, sin embargo, establecen que hay cesión o subrogación a un tercero ajeno al arrendamiento cuando ese tercero ya era arrendatario; el TS en la S de 3.4.2009 viene a decir que las SSTC 135/1986, de 31 octubre , 159/1989, de 6 octubre y 126/1989, de 12 julio , no pueden ser tenidas en cuenta para la resolución del problema ahora planteado; efectivamente, en la sentencia 135/1986 se resuelve un recurso de amparo en el que el piso arrendado por el marido, se había adjudicado a la esposa y a los hijos en el procedimiento de separación matrimonial y ante el desahucio por falta de pago, la mujer había pedido comparecer en el procedimiento, lo que le fue negado por los tribunales inferiores, entendiendo el TC que en tal caso se produce un supuesto asimilado al litisconsorcio necesario al ser los cónyuges coposeedores de un bien arrendado en beneficio de la familia, por lo que admitió el amparo; en la STC 159/1989 consideró que había un trato desigualitario en la antigua LAU cuando solamente preveía la sucesión por causa de muerte del local de negocio y no en los casos de separación; y la STC 126/1989 desestimó el recurso de amparo de una esposa a quien se había adjudicado la vivienda en la sentencia pronunciada en el procedimiento de separación y que pretendía que dicho derecho valiera como la notificación exigida en el antiguo artículo 24.2 LAU . De ahí, por tanto, debe deducirse que el Tribunal Constitucional ha venido utilizando argumentos que tienden a proteger la vivienda familiar, por aplicación de los artículos 39 y 47 CE , pero no se puede aplicar dicho criterio en el caso que nos ocupa, porque la vivienda ya no tiene la característica de familiar al haber desaparecido la familia por fallecimiento del marido.

Para el TS, en la sentencia de 2009, aquí se trata de la protección de otro interés, el de la viuda, a seguir ocupando la vivienda que fue en su día familiar y por ello se regula la subrogación en la LAU, por lo que lo que ahora interesa es determinar si esta posibilidad de sustitución del arrendatario tiene o no alguna relación con el régimen de bienes, a la vista de la ausencia de regulación expresa en la legislación general del Código civil y en la especial de la Ley de Arrendamientos urbanos.

Y, en fin, la nueva LAU regula la subrogación arrendaticia al margen del régimen económico- matrimonial, (además de que tal interpretación solo se aplicaría a los matrimonios sujetos al régimen de gananciales) y dado que la D. T. 2ª apartado B), punto 6 º no permite una tercera subrogación, procede ratificar la resolución contractual pretendida por la propiedad.

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Inocencia contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :